立法會選舉結果出爐，新一屆立法會大體組成，但圍繞選舉的法律爭議和政治博弈並未終結。甚至立法會的最終構成也可能發生微調，主要因素在於「佔中判決」所涉羅冠聰的上訴可能觸及監禁刑影響議員資格，以及關於選舉確認書的選舉呈請可能導致部分直選議員當選無效。在香港司法環境下，羅冠聰作為本土政治新星被判監禁刑的可能性不大，但選舉呈請審理中推翻選舉主任裁定的可能性卻較大。如果選舉呈請朝着有利於申訴人的訴請方向進行，則建制派的政治版圖有可能再次受到壓縮，而特區政府之反「港獨」的行政措施合法性即遭到否定。
問題的要害在於，根據迄今為止的司法判例，香港司法無法有效地識別和反擊「港獨」，無法承擔起維護基本法整體秩序的重任，存在憲制意義上的「積極不作為」。在羅冠聰所涉「佔中」違法行為的初審裁判中，法官以嫌疑人之「關心社會」「公義屬性」「需要同情理解」等動機因素和政治立場取態作為裁判理由，判令過輕的社會服務令處罰，顯示出近些年香港司法在此類案件的裁判取向。
這一司法取向在憲制基礎穩固的條件下屬於憲制變遷的構成性要素，但在根本憲制秩序遭到結構性挑戰的背景下卻可能是放縱和不負責任的。正是基於對香港司法不作為的深切憂慮及香港法治權威在社會運動中的消解趨勢，2014年的白皮書提出了「三軌制」的基本法解釋模式作為監督香港司法的憲制性程式，從而將人大釋法建構為維護基本法整體秩序、反「港獨」及制衡引導香港司法的終端法律機制。此次立法會選舉導致青年本土派進入立法會以及「港獨」加速發展，在窮盡香港司法資源而不可能有效遏阻的條件下，人大的主動釋法就成為維護基本法秩序的正當、合憲的終端法律行為。
本土主義不直接等於「港獨」，但邏輯上包含「港獨」並以此為理想性憲制目標。此次立法會選舉是本土激進派對傳統「泛民」派的勝利，是本土分離主義「港獨」思潮與組織的成軍禮。本土成為走向「港獨」的中轉驛站，這是獨特的台灣經驗，也是模仿「台獨」的典型體現。港台此種運動互動，是「一國兩制」面臨的重大挑戰。這裏所謂的民主化已喪失傳統「泛民」所理解的體制內意涵，演變為顛覆基本法秩序的制憲衝動，在本質上屬於變動憲制框架的政治革命。
「港獨」由此形成了自身的獨特語法結構，這種共同語法將逐步整合目前尚顯碎片化的本土主義政黨與社運網路，形成立法會內外聯動的「泛本土派」，成為香港政治版圖無法忽視且可能快速擴展的第三極。「港獨」共同語法的口令格式可解析為：
第一，憲制認知上，不承認「一國兩制」與基本法的憲制地位，以青年世代為政治主體進行面向2047的「制憲建國」系統化準備，終極目標是「獨立建國」；第二，政治時間意識上，解脫傳統「泛民」立足基本法的保守主義政治時間觀與法律觀，以近似無政府主義的民粹意識和激進時間觀自我定位，取未來主義姿態；第三，行動方式上，以總體上的不合作為原則，以勇武「拉布」和街頭抗爭為互動機制，突破非暴力底線，打破對香港法治的敬畏與禁忌，形成「本土無罪，造反有理」的青年人格效應；第四，代際傳承上，對建制派極力污名化，對傳統「泛民主派」則採取批判性團結的立場，以激進本土路線裹挾及誘導傳統「泛民主派」的激進化，公民黨的十年宣言已露骨跟進；第五，對台灣及外部政治互動上，極力取代傳統「泛民」而掌控對外交往主導權與香港民主化的本地代理權，在保密守則與國家、香港利益的維護上更無底線，將外國勢力簡單而幼稚地想像成價值同盟軍和政治友邦；第六，長於對抗、否決與鬥爭，短於建設性商談、合作與政策論述，其青年政治英雄光環、國際勢力與傳媒塑造的民主領袖諸種要素共同構成了「港獨」骨幹的政治精神品味與世界，而與基本法秩序的憲制智慧、國家發展的客觀情勢及香港轉型進步的艱困局面完全脫節。
反「港獨」的本地資源
面對「港獨」的甚囂塵上，現在已很少有人置若罔聞或以為「不成氣候」了，因為新的政治氣候已然形成。對治「港獨」，體制內大體上存在兩種路線與立場：一種是大和解的鴿派路線，寄希望於香港本土資源來遏制「港獨」，尤其是寄希望於香港民意和司法，而反對人大主動釋法及中央過強干預，維持兩制的適當間距並積極對待重啟政改；另一種是嚴打式的鷹派路線，主張在香港強推第23條立法或者直接將《國家安全法》列入基本法附件三，以中央的「洪荒之力」反擊，加快推動香港憲制朝向「一國」方向的改造，消極對待重啟政改。與這兩種路線相比，人大釋法本身是一種中間偏左的思路，是在香港司法無濟於事的條件下進行的補充性干預。
所謂利用香港本土資源反「港獨」，就是利用基本法授予香港的高度自治權來反「港獨」，以及信賴香港民意對「港獨」的總體排斥取向。但是，香港管治結構中反「港獨」的啟動與見效可謂舉步維艱。從立法權而言，立法會中反對派佔據29席，取得三分之一否決權及直選組別內的主導否決權，其「拉布」習慣與不合作取向日後將更形嚴峻，使得立法會不可能通過23條立法、重啟政改之新方案以及特區政府的其他積極管治政策。一個近乎癱瘓、習慣於否決的立法會不可能形成反「港獨」的集體政治意志與行動能力，相反會成為制衡政府反「港獨」行動的消極性憲制力量。
有人可能寄希望於立法會「開除」「港獨」議員，理由是刑事犯罪獲監禁刑一月以上或者行為不檢或者違反誓言，但程式上需要立法會出席議員三分之二通過，其難度極大。況且，議員享有基本法第77條保障的言論免責權，其在議會內的「港獨」言論很難在法律上追責，而香港司法以其裁判習慣不大可能重判此類議員。從行政權來看，制度上的行政主導在實踐中遭遇到立法會「拉布」、司法覆核與社會運動的結構性馴化與夾擊，更有香港法律界對律政司的嚴正制衡和行業紀律約束，導致特區政府在反「港獨」積極性與成功幾率上大打折扣。這種結構性困局導致特首之「主導不能」，亦導致中央依賴特首治港可能面臨嚴重的制度性失敗。此次選舉確認書及其執行效果、選舉呈請裁判預期再次證明依賴行政權反「港獨」的力不從心。至於司法權，除了基本法第158條規定的解釋程式之連接性之外，香港司法系統與國家機關之間不存在任何憲制性聯繫，而且香港司法習慣於自治和獨立，不僅不會主動尋求釋法，更可能在關鍵時刻挑戰中央管治權威及對沖特區政府反「港獨」護憲措施。
至於有不少專家提出香港本地法律上存在反「港獨」的規範性資源，比如《刑事罪行條例》上的煽動罪、叛逆罪以及《公安條例》上的暴亂罪等，但根據香港普通法傳統及香港司法中的人權法理學，這些條文已長期不用而近似於失效，法官習慣性跟從香港法律界意見的輕判取向更使得這些立法規範不大可能合目的地轉化為具體案件中的裁判規範。依賴於純粹的本地資源（管治機構與法律規範）反「港獨」，很可能是一場「等待戈多」的迷夢。
人大釋法與法治補強
對於人大釋法，香港法律界與香港社會總體上持負面態度，認為干預了香港司法獨立，破壞了香港高度自治權，危及了香港人享有的自由權利。1999年的「吳嘉玲案」引發的央港憲制危機，本質上就是全國人大常委會與香港終審法院之間進行的「司法主權」之爭，其結果是香港司法承認了全國人大常委會司法主權及相應釋法行為的拘束力和不受香港司法管轄的屬性。但這並不表明香港法律界「心悅誠服」地接受人大釋法。在2014年關於白皮書的大律師公會聲明中，香港法律界提及人大釋法「應絕少且謹慎地使用」。如果說這是法治相對發達的香港法律界提醒人大審慎對待基本法釋法及其責任後果，可謂善意，但這種提醒肯定也包含着對人大的極端不信任和竭力迴避人大釋法的消解局促心態。從中央立場來看，對人大釋法確實慎之又慎，一方面是過分受拘束於既往對港工作的不干預慣例和非正式協商傳統而不願意按照正式法律程式剛性對撞，另一方面也包含了面對香港司法與法治時的深層自卑和不自信。
然而，形勢▉比人／畀人▉強，基本法的實施必然涉及非自治範圍事務的管治與解釋，這是香港地方司法無權亦無力承擔的。況且，香港司法不可能有充分的國家視野和責任倫理來把握基本法的立法原旨，及在司法裁判中嚴肅顧及國家利益。而香港基本法本身存在對中央管治權的建構不足與程式配置不清晰的缺陷，在客觀上需要人大以解釋的形式來完善相關的管治權細節和程式機制，這可以稱為人大對基本法的「釋法性再造」。這一憲制性功能的合法性基礎在於基本法第158條的解釋權條款，而其法理學上的說明與論證則體現於白皮書關於基本法解釋權之「三軌制」的建構。典型體現這一憲制性功能的事件就是2004年4月6日關於基本法附件一、二之「五步曲」憲制程式的解釋，該解釋奠定了香港雙普選的程式機制，確立了中央主導權在憲制程式上的具體體現。程式建構完成後，中央在普選改革上就漸次以「決定」形式確定普選路線圖、時間表及操作方案，「8．31」決定以此為法律基礎。香港法律界甚至「佔中」的學生領袖還不時提出對「五步曲」合憲性的法理批評或司法覆核，但未能動搖該程式的法律地位。質疑的背後是對人大釋法合法性的疑問，但終審法院1999年的讓步已解決了這一問題。
三軌制的釋法機制是以基本法第158條為依據、以回歸以來的憲制性實踐為基礎總結而成的，具體包括人大主動釋法、特首提請釋法和終審法院提請釋法。這種主動釋法與提請釋法相結合的基本法解釋機制，不是對香港司法獨立的侵犯，而是對香港法治的程式性補強，因為司法獨立本身不是目的，而是實施基本法的必要條件。香港的司法獨立不能比擬於獨立政治體的司法獨立，其完全獨立的主張與基本法的全國性法律性格之間存在規範性衝突。今年曾有內地學者提及香港基本法的「國家法屬性」問題而質疑香港司法的純粹「普通法成員身份」，是出於同樣的關切。
從事項性質上，反「港獨」屬於國家安全事務，應由國家負責創制法律及執法，但基本法第23條的授權立法長期無法落實，而香港司法又怠於利用本地法律資源遏制「港獨」，造成「港獨」行為愈演愈烈而日益危及國家安全利益與基本法秩序。我們當然期待香港司法在歷經「佔中判決」、「旺角判決」的習慣性輕判和人權法理學的自我局限之後能夠有所自覺和調整，但人大釋法也必須預作準備，在香港司法無力作為時進行法治補強和矯正。
人大釋法的工作準備至少應澄清如下議題：第一，第23條授權條款賦予香港的是安全立法的憲制性義務而不是自治權的一部分，立法應在合理期限內完成，長期不作為違背授權目的，應對有關機構和官員加以問責；第二，國家安全法不屬於香港自治權範圍，是可列入基本法附件三的全國性法律，何時列入視乎時機成熟；第三，「港獨」行為違反基本法，香港法院在解釋相關基本法條款時應充分考量基本法對主權與領土完整的保護性功能，對特區政府採取的反「港獨」措施的審查應審慎權衡有關法益。以人大釋法倒逼和支持香港法治積極反「港獨」及完善自身的法律體系與法理學，是中央堅持依法治港、捍衛香港核心價值觀及維護香港繁榮穩定不可推卸的憲制性責任。
北京航空航天大學法學院副教授，一國兩制法律研究中心執行主任，法學博士
