香港立法會換屆選舉提名期間，最大的爭議點是選管會新引入的確認書是否具有法律基礎，以及是否構成對參選人言論自由及被選舉權的不當限制甚至侵害。確認書並非紙老虎，是有牙齒的。根據選管會最終確認的有效提名名單，包括陳浩天、梁天琦等6人在內的「港獨」參選人被否認資格。圍繞確認書的法理戰已然開幕，而且並未伴隨選管會的正式名單而終結。與之有關的司法覆核以及立法會選舉程式中的選舉呈請均會對確認書的合法性以及選舉主任的確認裁定構成挑戰。選舉主任的裁定屬於行政處理，依據但不完全受制於確認書是否簽署這一形式要求，而具有根據參選人前期綜合表現進行實質裁量的性質，該種實質審查權力是否合法也存在一定模糊性和爭議空間。
此外，從確認程式的公平性來看，有些參選人未簽署而獲得提名，而有些參選人雖違心簽署但仍未獲得提名，行政裁量的理性標準與一致性受到外界質疑。由於涉及香港居民在基本法上非常重要的言論自由與被選舉權，選後司法覆核對確認裁定的推翻預期恐會增大，由此造成確認書排除「港獨參選人」之政治意圖與效果難以充分落實呈現。而且，確認書也未能且不可能攔截所有「港獨」參選人，已有部分此類人士順利入閘及有望當選。更由於部分攔截的選擇性執法導致本土「港獨」力量的選票趨向集中，入閘候選人的當選更有勝算。
香港民主需要「防衛」
香港輿論一般側重從人權及選舉公平性視角展開評判，對確認書持有一定負面評價。然而，特區政府引入此類提名審查標準，着意並不在於具體攔截多少「港獨」參選人，而是從政治憲法的視角提出一個嚴肅的問題：民主政治是否存在敵我區分的邏輯前提？當「港獨」以顛覆基本法和損害香港整體利益的形式展開政治行動並試圖借助參選而獲取建制性資源時，基本法及特區政府是否具有正當性權力加以特別管制和排除？答案顯然是肯定的，確認書屬於特區政府為保護基本法秩序採取的一種「防衛型民主」（defensive democracy）措施，具有法理和政治上的正當性。我們只有綜合人權與政治雙重視角，才能夠透徹周全地理解確認書之爭的本質以及對香港管治的影響。
近來對選舉確認書合法性的爭議多採取一種尋求法律文本依據及確立人權解釋方法的形式，這是討論該種議題的一種而不是唯一法理路徑。毫無疑問，選舉確認書直接針對「港獨」參選人，具有明確的政治甄選性。對於這種選舉前的政治甄選，從基本法文本或普選人權邏輯來看，似乎存在一定的合法性瑕疵，構成香港人通常厭倦的「篩選」。也因此，確認書在民意、媒體與反對派多重壓力下，實際上只是選擇性地部分執行了，未能徹底根據其初衷排斥所有「港獨」參選人，也未能將這一形式要件建構為候選人資格的必要要件，從而是一場不徹底的「防衛型民主」之戰。
從基本法依據來看，基本法上具有相關國家主權及議員忠誠的條款作為確認書的合法性基礎。而且，議員當選後的宣誓內容與確認書內容大體一致。因此，確認書作為提名程式的形式要件顯然具有基本法依據。爭議的實質不在於確認書本身，而在於選舉主任依據確認書進行的資格裁量行為，而這一裁量不僅未能賦予確認書以強制性排除要件的地位，更引入了確認書之外的實質裁量標準予以判定，構成對確認書法律效力的自我局限和弱化。不過，瑕不掩瑜，確認書執行過程的瑕疵不能否定確認書本身的合法性。問題是，雙方的法理戰似乎未能精準觸及確認書的真正法理本質。
確認書的法理本質是一種「防衛型民主」特別措施。在西方民主譜系中，自由民主除了權利本位的程式主義模型之外，還有一種獨特的德國標準或德國模式。德國基於其魏瑪民主被顛覆的慘痛憲政教訓，在1949基本法中引入了「防衛型民主」，規定對意圖顛覆自由民主秩序的結社行為、政黨行為及公職資格可採取特別措施加以制度性排除。魏瑪民主就因為未能採取特別措施自我保護從而淪喪於希特勒之手。這表明，自由民主承認存在敵我，存在依據敵我區分採取憲法行動的合法性與正當性，承認民主政體本身必須能夠識別和壓制其敵人。
「防衛型民主」的本質是承認敵我區分的正當性。民主政治不是盲目的，不是所有政治派別和力量的平等競技場，而是有政治前提的，這個前提就是遵守憲法，維護根本政治體制，亦即合法的政治派別或力量不能反對所在體制的根本法或絕對憲法。自由民主秩序是德國基本法的絕對憲法，反對或顛覆這一秩序就是全民公敵，必須受到憲法及其護衛性機構的制度性排斥。
對應到香港語境中，基本法承載和保護的絕對憲法是「一國兩制」，反對或顛覆這一秩序的「港獨」行為構成了根本性的違憲，必須予以制度性識別和壓制。確認書只是反「港獨」憲法措施的一種，其反「港獨」之護憲動機十分明確，從而在政治憲法意義上確保了自身的合法性。香港經歷「佔中」、政改失敗、旺角暴亂和「港獨」勢力組黨，其在基本法下的政治秩序與自由權利保護已受到「港獨」行為的嚴重挑戰，香港基本法建立的民主憲政體制正在遭受分離主義侵蝕，因而需要引入「防衛型民主」的憲制理論對基本法有關條款加以合理的解釋並支持特區政府採取保護基本法整體秩序的特別憲制性機制。
反「港獨」需要民意動員
儘管選舉確認書具有「防衛型民主」的法理正當性，但從具體政治效果及後續影響來看，未能完全符合預期。確認書及其裁量過程存在一定的法治與公平性瑕疵：第一，未能在法律上明晰確認書的法律效力與要件屬性，即是否屬於形式性的程式確認以及是否作為衡量參選人資格的強制性排除要件；第二，選舉主任之裁量未能得到統一明確的指導與協調，執法標準不一致，未簽署也能過關，簽署也未必過關，導致確認書變成不甚嚴肅的、存在模糊區域和隱性漏洞的選舉篩子；第三，對於香港輿論及反對派提出的確認書涉嫌侵犯言論自由及平等參選權的批評，未能由權威機構給出充分法理依據與論證說明。反對派對選舉確認書普遍不服氣，一般選民看到被排斥出局者會給出本能的同情分，對選舉主任的選擇性裁量執法會有不公平的印象和差評。
抽象地講，反「港獨」具有主流民意基礎。但具體而言，「港獨」論述與權利話語、本土價值、社會運動、輿論生態密切關連，在精細辨識和切割上並不容易。中央與特區政府易於看到「港獨」危害國家主權與安全的一面，以其所在政治高度給出焦慮性關切和排除性限制，當在法理與情理之中。中央對香港反對派的不信任裂痕在「佔中」之後是加劇而不是彌合了：反對派未能在後「佔中」的政改闖關中展現合作意願和具體努力，未能在旺角暴亂後與本土激進勢力明確切割，未能在重啟政改與經濟民生的管治議題轉換上釋放善意空間。面對反對派陣營及其綱領的新舊世代更替，中央更加焦慮香港管治中的主權與安全利益。然而，中央和特區政府與香港民意之間難以形成直接的對話互動，需要以選舉政治進行制度性連接，而反對派在這一連接機制中起到了梗阻和對抗的作用。
從民意取向而言，如何將抽象的反「港獨」民意轉變為與選舉過程關聯的具體民意，並倒逼反對派加劇分化和改弦更張，嚴格考驗着中央和特區政府的民意爭奪策略和智慧。香港是民意社會，也是開放多元的現代社會，即便是反「港獨」這樣天經地義的大事，也不當然具有具體的民意基礎和社會支持，而需要耐性與智慧的解釋、溝通、敘事和行動。確認書陳義甚高，但效果有限，我們要借此反思到底是什麼原因導致了基本法上的原則無法穿透香港社會層級，而爭取到具體民意的壓倒性支持。這才是保護基本法和改良香港管治的要害。防衛型民主不只是政府機構的精英化責任，也是香港社會的民眾責任，而如何完成這一民意動員來形成反「港獨」的穩固共識，是遠超確認書的一項政治民意工程。
司法共識是制度關鍵
除了民意共識上的短板之外，反「港獨」的司法共識也是重中之重。香港司法以其基本法地位、普通法傳統和人權法理學共同構造完成了香港人的自由權利堡壘，甚至在香港憲制內部逐步形成了「司法至上」的政治文化與憲制現實。如果香港是一個獨立政治實體，香港司法的如此作為與成就將是彪炳千秋的。但香港在基本法下絕對不是一個獨立政治實體，香港司法越獨立，越至上，越將其人權法理學發揮至極致，對香港管治和「一國兩制」的結構性消解就越嚴重，越是政治災難。香港司法缺乏合理的國家觀與政治觀，缺乏在基本法整體解釋上對普通法方法的合理超越，缺乏法律解釋的中國憲法背景與意識，很可能導致反「港獨」之「防衛型民主」努力的制度性失敗。
遺憾的是，回歸十九年來，香港司法之普通法自由主義的基本法法理學已牢固確立，而關乎「一國兩制」的官方基本法法理學一直未能成熟成形及在香港社會取得共識性地位。缺乏必要的司法共識及基本法的共識性法理學，反「港獨」的任何政治戰或法律戰，在香港都是一場慘而難勝之戰。特區政府亦深陷其中，捉襟見肘，左右為難，勉力苦戰。此次確認書是反「港獨」的一次主動性出擊，但再次印證了反「港獨」在具體民意動員和司法共識上的短板。
我們再聯繫香港司法在「佔中」判決與旺角判決中的作為與取向，可知其無意承擔深化「一國兩制」之基本法法理學，以及反擊作為基本法秩序根本威脅的「港獨」行為的憲制性責任，相反卻可能對特區政府採取的反「港獨」的「防衛型民主」行動展現其釜底抽薪的司法功夫和制度性權威。不過，隨着兩地衝突的加劇以及「港獨」行為的氾濫，香港法律界似乎也有某種自覺和努力，如部分法官和律師已開始重新看待基本法秩序中的國家權力與地位，以及加強與內地法律部門及法學專家的溝通交流，推動雙方共同參與基本法的解釋與適用，以塑造一種非對抗、非隔離、合作性的兩地司法關係。中央亦有意通過對基本法解釋權的多元化、程式化與合作性制度建構，來逐步緩解香港司法的任性與漸行漸遠之勢，鼓勵和支持其自我更新以承擔起維護基本法整體秩序的憲制性責任。當然，確認書系列司法覆核到底如何裁決，必將考驗香港司法界的政治智慧與法律技藝，我們審慎而誠意期待之。
北京航空航天大學法學院副教授，全國港澳研究會會員，法學博士
