終審法院首席法官馬道立，在6月11日的資深大律師任命典禮上致辭指出，香港法院目前面對的挑戰，是前所未有的，當中偶有關乎重要的政治及社會層面。近來發生的事件，甚至是剛於過去數星期發生的事，已顯示社會上對法院工作的意見呈兩極化。他特別重申，法院的行事方式即法律問題和爭議，只透過引用法律及其精神來解決，除此以外，別無其他。

　　香港特區法院面臨挑戰，已不是今日新鮮的話題，這其中一個很大的原因是香港社會整體轉型的歷史背景。香港回歸意味?香港憲制基礎的重大轉換和憲制秩序的重建，而回歸近二十年所面對和經歷的各種民生的難題、經濟發展的困境、政制改革的突破和挫敗、社會的喧鬧和衝突，可謂是風風雨雨，曲曲折折。作為這個社會的成員，法院的法官置身其中並和這個社會發生?千絲萬縷的聯繫。作為公眾追求公平公正的神聖之地，法院堅守司法獨立基本原則，儘管可以避免直接涉足各種衝突，但卻無法當然的遠離這些衝突。在一些時候，很多的案件直接將法院帶進這些社會衝突和漩渦之中，讓法院成為香港社會萬眾矚目的焦點和各方試圖影響的對象。

　　社會期待和法院的角色

　　香港特區成立不到一個月就出現的「馬維騉案」，臨時立法會的合法性遭受質疑，上訴法院的判決讓臨時立法會制定的法律文件的有效性得到確認。1999年的「小人蛇案」則更是轟動一時、影響深遠，終審法院的判決讓司法審查和特區法院解釋的權力邊界問題浮出水面，並直接引發了全國人大常委會第一次解釋基本法。1999年的「國旗案」則涉及到香港回歸後的國家認同問題，國家認同的重建是香港特區建立之初的基礎性工程，法院的判決給香港居民所帶來的心理層面的影響不可小覷。2002年的「莊豐源案」判決則面對的是「雙非子女」身份的合法性問題，大量的「雙非」孕婦在此案判決後不斷湧入香港，法院的立場和判斷至今依然在影響?十多萬名雙非子女的生活和命運。2010年發生的「港珠澳大橋案」則在保障了特區居民的基本權利的同時卻讓香港社會整體的公共利益受到損害。

　　香港特區建立將近二十年，終審法院也已經歷了李國能和馬道立兩任首席法官，法院的角色和定位似乎也在根據香港社會的變遷而發生?一些悄然不驚的轉換，一些法律界的人士甚至已經開始嘗試用「李國能法院」和「馬道立法院」來描述香港特區法院在過去這些年間所發生的種種改變。

　　然而另一方面，香港特區法院對於自身的期待，則一直保持?法律職業所具有的一貫的穩定性，終審法院首席法官李國能在1998年法律年度開啟典禮演講致辭中就指出：「在這個新年代，巿民對司法機構有些什麼期望呢？我認為市民熱切期望司法獨立、法官不偏不倚和達到至高的專業水準。這些都是我們具備的條件，更是我們的標誌。法官必須公正能幹，現在如此，將來亦然。」終審法院首席法官馬道立在2016年法律年度開啟典禮上發表的演講中則指出：「我要談談法院在本港社會中的角色。只有當法律糾紛須要裁決時，法院才會擔任積極角色……《基本法》清楚界定了法院的憲制角色：香港法院享有『審判權』，而法院亦會獨立地司法。司法獨立的原則列載於《基本法》的三項條文之內。歷來已有不少關於司法獨立的言論，但永遠值得再三重複的一點是：司法獨立是法治的關鍵。」

　　香港社會在回歸近二十年間經歷巨大的社會變遷，香港法院在這一歷史性的轉換時刻也需要不斷地調整自己的定位，特別是在回應社會變遷過程中各類訴求的同時，更需要保持自身獨特的社會角色。比較其他國家和地區法院的司法實踐可以發現，法院需要在能動的司法與自製的司法之間進行不斷的微調和轉換，一如既往的司法能動與司法自制都不是最佳的選擇，在能動的司法與自制的司法之間任性而隨意地變軌更是一種危險的選擇和實踐。

　　角色的定位：能動與自制

　　陳弘毅教授2004年在中國人民大學的一次演講中，將香港法院在社會中的角色分為三個層次：法律的解釋者和適用者、糾紛解決者與造法者。這是一個法院行使權力的積極性逐步遞增的身份轉換過程。陳弘毅教授肯定了「法官造法」以及「政治問題司法化」的積極方面，他認為「法院也可以推動一些社會改革」。香港法院的角色已經不限於在個案中進行公正裁決這一最基本層次，其功能已經擴展到參與社會政策的制定或者處理一些政治問題，把有些政策或政治問題通過立法途徑來解決。在涉及社會不同利益群體之間利益平衡的一些重大的公共政策上，法院也扮演?越來越重要的角色，參與決定這些政策。他還認為，香港的民意覺得法院比較積極的參與社會政策的決定或者政治決策，可以彌補香港民主制度發展的不足。

　　回顧香港特區這十多年的發展，不論是度過金融風暴和經濟危機，還是全民動員抗擊沙士，以及協調中央和特別行政區關係，為香港政制發展與改革找到適當的路徑，保持香港社會基本的繁榮穩定，每一個目標的實現都非常具有挑戰性。但是，香港特區在中央政府的支持下一路摸索前行，克服和解決各種社會難題，創造了不平凡的歷史奇跡。而在每一個重要歷史時刻的案件，香港特區法院幾乎同時也面臨?社會各界高度的期待，香港法院需要敏感地感受到香港社會各界對於社會變革的呼籲，而在社會矚目與期待的背後，香港法院還需要認識到司法權的局限性之所在。

　　在能動的司法和自制的司法之間，香港的法院必須做出一個審慎的判斷和抉擇，在這個方面，香港特區法院的法官和法律人既要看到法治實踐豐富的國家和地區曾經的司法能動的經驗，也要看到這些國家和地區的法官們從司法能動向司法自制的理性回歸。

　　事實上，香港特區終審法院於2007年訂立了新的司法覆核標準，提高了司法覆核的門檻，其目的即在於：避免公共機構因一些不可爭辯的挑戰而備受無理的纏擾。在法治社會裏，市民可以向法庭申請司法覆核，質疑公共機構的決定，這點固然極為重要；然而，為了保持良好的公共行政，以保障公眾利益，我們不應讓公共機構因為一些不可爭辯的申索，而在作出決定後不能確定其決定的有效性，我們也不應讓受到這些決定影響的第三者面對這些不明朗因素。

　　終審法院首席法官馬道立在2016年法律年度開啟典禮上談到香港法院的角色時，還特別談到公法案件。他指出，公法案件往往關乎憲法方面的法律原則，故必然涉及公眾利益。因此，自1997年開始，香港的法院曾處理不同的憲法和公法爭議，當中涉及的事宜包括：（1）香港永久性居民所生子女在香港的居留權；（2）言論、遊行和示威的自由；（3）環保問題；（4）婚姻；（5）社會福利；（6）選舉。

　　憲制角色重塑：責任與使命

　　法院對於這些公法案件的判決往往不僅影響涉案的當事人，而且還會涉及政府或某些政府部門以及其他的公共機構，案件的影響力也往往要溢出案件本身而牽涉到其他民眾的權利和自由，也會直接或間接地影響整個社會的公共利益。對於這些案件所涉及的諸多問題，香港法院在化紛止爭的過程中，積極回應社會各界對於社會公平公正基本目標的期待，在公權力、公共利益與居民權利自由之間確立適當的原則和邊界，這是香港特區法院法官基本的責任。

　　同時，香港特區法院還有更為重大的歷史使命，即不斷促進香港特區社會各界在憲法意識上的提升和拓展，對於一些基本問題要在審判案件過程中做出明確的回應，特別是全面地理解和闡釋香港作為中華人民共和國特別行政區的法律地位，在憲法和基本法的效力、中央和特別行政區關係等重大問題上，做出富有創造性的闡釋。在解構主義日益成為流行的主調，建構主義日益面臨挑戰的時代，香港特區法院尤其應該重塑自己的憲制角色，在能動和自制、理想與現實、傳承與發展之間做出理性的判斷和選擇，以司法者的法律智慧來推動「一國兩制」實踐在香港特別行政區豐富而生動地展開。

　　法學博士，南開大學法學院副教授，台港澳法研究中心執行主任