報載香港「眾志」秘書長黃之鋒與立法會議員姚松炎、朱凱迪、羅冠聰等四名「港獨」分子赴台出席「台獨」政黨「時代力量」的論壇，公開宣揚香港、台灣「自決獨立」。對此，港台的法律可否治理？筆者覺得有必要做如下清楚表述。
早有「叛逆性質的罪行」
在台灣，鼓吹「台獨」已經無法治理。這是李登輝主政時期，台灣不但推行憲改，還推行法改和教改。其中一九九二年法改的主要內容就是廢除台灣刑法第100條的「普通內亂罪」，但仍保留第101條的「暴力內亂罪」。所謂內亂，是中國古代十類重罪（十惡）之一，指近親通姦。在近代日本、台灣，則是指謀反一類的犯罪，是以顛覆政府、僭竊國土和其他紊亂憲法為目的的犯罪。通常分為煽動和暴動兩種犯罪方式。大陸刑法的相應罪名是煽動分裂國家、分裂國家罪；或煽動顛覆政府罪、顛覆政府罪。台灣廢除普通內亂罪，就是允許當時還未成氣候的民進黨煽動內亂。自此台灣地下電台氾濫，久而久之，「台獨」風氣甚盛。二○○○年，才成立十三年、有「台獨」綱領的民進黨就在台灣執政。國民黨江山之動搖，自此始。由於普通內亂罪在台灣被廢除，鼓吹或煽動「台獨」，要求「自決」，現在已經是不能治罪了。香港千萬不要走這條邪路。
然而，這並不意味着台灣可以「獨立」。如果台灣沿着「獨立」的邪路越走越遠，就像當年美國南方聯盟試圖脫離聯邦一樣，則大陸《反分裂國家法》規定的統一戰爭的條件就具備了，這也是史書上說的「大刑用甲兵」。中國歷史上屢次出現的分久必合情況的重演，就不可能避免。這是中華民族和中華文化的宿命，外國人未必知道，但所有的中國人應當知道，並應盡力排除各種獨立情況的出現。
回歸前煽動「港獨」，要求廢除女王陛下在香港的君主稱號榮譽及王室名稱，發表煽動文字、激起香港居民企圖不循合法途徑改變其他在香港依法制定的事項，是可以根據《刑事罪行條例》第3（1）（a）條「叛逆性質的罪行」、第9（1）（b）條「煽動意圖」和第10（1）（b）條的「罪行」等條文治罪的。一九九六年十二月，彭定康提出《1996年刑事罪行（修訂）（第2號）條例草案》的修訂，試圖為香港基本法第23條立法，對第3（1）（a）條明確要廢除，對第10條要增加「意圖導致暴力或製造擾亂公安或公眾騷亂」的定義。這與李登輝的作法有異曲同工之妙。
根據中英聯合聲明載明的中國政府對香港的基本方針政策，「香港原有法律基本不變」。香港基本法第8條明確規定，除同本法牴觸外，香港原有法律予以保留。一九九七年二月二十三日全國人大常委會作出《根據香港基本法第160條處理香港原有法律的決定》，並不認同一九九二年李登輝的做法和一九九六年彭定康的構想，上述《刑事罪行條例》第3（1）（a）條和第9-10條被完整的保留下來。從這個意義上說，港人在香港、在台灣煽動、鼓吹「港獨」分離國家，是有法可依、可以治罪的。前者的訴訟時效是三年，後者的訴訟時效是六個月。這是應當採取執法行動的特區政府要注意的。
有人質疑，香港回歸後，中國恢復行使主權，香港成為直轄中央政府的一個特別行政區，難道還可以使用保護女王的法律嗎？這個問題問得好，但卻是不正確的。對於改朝換代，世界上有兩種比較通常的做法；一種是打破、摧毀舊的國家機器，美國革命、新中國成立，都是如此。一種是保留原有的法律制度基本不變，英國退出的殖民地大部分都是這樣做的。「一國兩制」之所以有偉大意義，就是在一國之內的局部地區實行不同的社會制度，還可以將原來的法律制度都基本保留了下來。在被保留的法律條文中，有的不必適應化；有的需要適應化，但難度不大；有的適應化的難度卻很大。但不論難易，都不是拒絕適應化和執行的理由。
港原有法律「基本保留」
當然，「基本保留」強調的是基本，不是全部；保留也是有條件的，不符合條件的不能保留。根據上述全國人大常委會的決定，保留有三個條件：一是不牴觸香港基本法，牴觸的不能保留，見該決定附件一、二。二是在解釋和適用有關條文時，對有關名詞或詞句要遵循一定的替換原則，見該決定附件三。三是「在適用時，應作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和基本法的有關規定。」這種保留是有溯及到回歸時的效力的，適應化也不等於修改。筆者認為，對《刑事罪行條例》第3（1）（a）條和第9-10條的適應化，即經過適當的替換，對有關詞句作出必要的變更、適應、限制或例外，煽動分裂國家的「港獨」分子是可以懲治的，有關的分離運動是會被消滅的。
在聯合王國及英聯邦國家，女王是虛擬性的，女王的封號（君主稱號、榮譽及王室名稱）是名譽性的。中國是統一的多民族國家，中央政府對全部國家領土行使權力都是實質性的。兩者有所區別，但在刑法上沒有區分的必要。如果連虛擬性的違法行為都是犯罪，實質性的違法行為則是更應當懲罰的犯罪。如果煽動分離國家是言論自由，則誹謗也是言論自由，詐騙也是言論自由了，這是什麼邏輯呢？
深圳大學港澳基本法研究中心教授，港澳研究會會員
