南海仲裁鬧劇的所謂「仲裁文本」中涉及「九段線」和「歷史性權利」的法律地位的裁決有如下的文字表述：
歷史性權利和「九段線」：仲裁庭認為，它對當事雙方涉及南海的歷史性權利和海洋權利淵源的爭端具有管轄權。在實體問題上，仲裁庭認為，《公約》對海洋區域的權利作了全面的分配，考慮了對資源的既存權利的保護，但並未將其納入條約。因此，仲裁庭得出結論，即使中國曾在某種程度上對南海水域的資源享有歷史性權利，這些權利也已經在與《公約》關於專屬經濟區的規定不一致的範圍內歸於消滅。仲裁庭同時指出，儘管歷史上中國以及其他國家的航海者和漁民利用了南海的島嶼，但並無證據顯示歷史上中國對該水域或其資源擁有排他性的控制權。仲裁庭認為，中國對「九段線」內海洋區域的資源主張歷史性權利沒有法律依據。
這段表述首先混淆了兩個性質完全不同的概念，即「南海的歷史性權利」和「海洋區域的權利」之本質性區別。「南海的歷史性權利」隸屬於傳統國際法中的領土主權概念範疇，而「海洋區域的權利」則隸屬於1982年的《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）中的主權權利概念範疇，兩者具有不同的法源。前者由領土主權所從出，後者則由大陸架和專屬經濟區所派生。換言之，中國主張的「南海的歷史性權利」是由擁有南海「九段線」內島嶼的領土主權所產生，這種領土主權及其所產生的主權權利，是由中國人最早發現、命名、開發使用和長期有效管理這些島嶼的歷史事實為根據，並且被戰後的國際法體系所確認。這一國際法體系包括1943年的《開羅宣言》，1945年的《波茨坦公告》、《日本投降文件》，1951年的《三藩市和約》，1952年的《中日雙邊和約》（仲裁庭對這些條約根本不提）。
混淆「海洋區域」權利
也就是說，中國主張「九段線」內島嶼的領土主權及其歷史性權利是有歷史事實和法理根據的。正是在這一意義上，筆者才將「九段線」的性質定義為「領土主權歸屬線」，中國擁有這一「歸屬線」內包括島嶼的領土主權及其派生的主權權利也即是歷史性權利。它與《公約》規範的「海洋區域的權利」（即大陸架和專屬經濟區的主權權利）完全是兩碼事。雖然，中國主張的「南海的歷史性權利」從法律性質上來說也屬於一種主權權利，但它是由中國擁有的南海諸島的領土主權所派生；而菲律賓所主張的主權權利（即「海洋區域的權利」）則是由菲律賓本土的領土主權所從出。兩者的法律依據和歷史淵源也完全不同，前者淵源於國際法中的習慣法，後者出自新建立的海洋法制度。而且，中國在南海的歷史性權利的獲得早於海洋法制度的建立，基於國際法實踐中形成的法律不溯既往的原則，自然也不能根據其後的海洋法制度的條文和規則來加以更改和作出判斷。
儘管兩者所主張的主權權利從《公約》的角度來看確實存在某些矛盾，但決不能以後者否定前者。換言之，即不能以海洋法否定國際法，更何況「法律不溯既往」早已成為習慣法並獲得國際社會公認。仲裁「文本」以《公約》規範的海洋區域的權利去「消滅」國際法規範的「歷史性權利」，進而否定中國主張的「九段線」的合法性，這種本末倒置的「裁決」完全是違反歷史的基本邏輯和國際法的，同時也是對戰後國際法體系的公然挑戰。仲裁庭這些罔顧歷史事實和違反戰後國際法體系兼極不公正的裁決，當然是無效的，也是沒有拘束力的，中國政府完全可以援引戰後有關南海諸島處置的系列條約向海牙國際法庭提出反告，筆者認為這是中國政府最有效的應對方法。
為弄清歷史事實和究明法理，本文嘗試從國際法中的《條約法》角度對南海諸島主權歸屬的來龍去脈進行梳理，以便讓世人對中國主張的南海「九段線」合法性和「歷史性權利」的合理性有一個比較清晰的認識。
南海問題與釣魚島問題以及台灣問題，嚴格說來都是二戰後遺留的歷史問題。這一系列問題都是相互關聯的，其中與日本關係特別重大，因為這些島嶼在二戰結束之前都是屬於日本用武力侵佔的領地。根據《開羅宣言》、《波茨坦公告》和《日本投降文件》，這些島嶼都應歸還給中國。研究這些問題，首先要搞清歷史的脈絡，把握到問題的癥結和時間上的關鍵日期。理由是，如果將這些問題提交國際法庭，從以往國際法庭判案的慣例來看，最受法官看重的是條約和關鍵日期這兩點。因為只有條約才有法律效力。與此同時，簽訂條約及條約生效的日期（即法律上的關鍵日期）也至關重要，否則便不能將問題講清楚。
在這裏還必須稍加說明的是：國際法上的條約大致上可分為「造法條約」（Law-making Treaties）與「契約條約」（Treaties of Contract）兩類。「造法條約」通常是由許多國家所締結的「多邊條約」（Multilateral Treaties），規定若干共同遵守的規則，故通常顯得較籠統含糊。比如《開羅宣言》和《波茨坦公告》，以及1951年的《三藩市和約》，這些條約都屬於「造法條約」，也即是「多邊條約」這一類。至於「契約條約」，通常是指「雙邊條約」（Bilateral Treaties），規定與兩締約國自身有關的特殊事項，故通常顯得較具體明確。因此，「契約條約」又有「處分條約」之稱，並且具有很強的法律約束力。例如1895年的中日《馬關條約》和1952年的《中日雙邊條約》就屬於這一類。
中國擁戰後海洋權力的理據
二戰結束後，有關聯合國在處理日本於戰前用武力侵佔的領土問題時，除以上提到的《開羅宣言》、《波茨坦公告》、《日本投降文件》外，還必須從《三藩市和約》說起。該條約全文共七章二十七條，其中第二章《領域》部分，涉及中日疆界問題的條款明確規定：「日本國業已放棄對於台灣及澎湖以及南沙群島西沙群島之一切權利、權利名義和要求。」在這裏，聯合國只是規定日本必須無條件放棄上列領土的一切權益，但放棄之後這些權益歸屬誰？《三藩市和約》並沒有明文規定。原因是《三藩市和約》只是一部「造法條約」，只能提供日本一些指導性的意見。至於日本放棄的權益歸屬誰？必須由日本與被侵佔領土的主權國簽訂一份「雙邊條約」，具體解決這些領土權益的歸屬問題。於是，在美國的斡旋下，日本政府於1952年4月28日（即《三藩市和約》生效日）與當時在聯合國仍然代表中國的中華民國政府簽訂了《中日雙邊和約》。該和約全文共十四條，另附議定書二款共七項，作為對和約本文的附加和解釋條款。其中涉及領土權益的是該和約的第二條：「日本放棄對於台灣澎湖列島以及南沙群島及西沙群島的一切權益。」這一條款在文字上雖與《三藩市和約》相同，但訂約的對象卻是受日本侵略的領土主權國。這就意味着日本自1895年《馬關條約》簽訂以來所侵佔的台灣（包括釣魚島在內的所有附屬島嶼）、澎湖列島、西沙群島、南沙群島等島嶼已屬中國。儘管《中日雙邊和約》有這樣那樣的闕失（其中最受國人詬病的是放棄對日索償），但作為中日兩國解決領土問題的一部「契約條約」，日本放棄的這些領土及其一切權益，自然歸屬與其簽訂契約的對方即中國，這是毫無疑義的，即所謂「物歸原主」是也。
毫無疑問，《中日雙邊和約》是與《馬關條約》相對應的一部「契約條釣」，根據《中日雙邊和約》，日本已將依據《馬關條約》取得的台灣及其所有附屬島嶼（包括釣魚島）及澎湖列島歸還中國；同時又將第一次世界大戰以來用武力侵佔的西沙群島、南沙群島一併歸還中國，這是有條約依據的。在1952年4月28日《三藩市和約》生效，以及《中日雙邊和約》簽訂這一關鍵日期之前，日本在國際法上還可聲明擁有這些島嶼的權益，但在這一關鍵日期之後，這些島嶼的主權和一切權益無疑歸屬中國。至於越南、菲律賓等一些國家在這一關鍵日期之後，只是用武力佔領了一些島嶼，但是根本沒有法理依據的，當然也是沒有主權的。擁有主權的只有中國。因此，南海問題的關鍵時間點也是在1952年4月28日，即日本與台灣的「中華民國」政府簽定了解決領土爭端的雙邊條約這一天。不過，1971年以後，中華人民共和國政府繼承了「中華民國」政府在聯合國的席位，所以也就繼承了台灣、澎湖列島和西沙群島、南沙群島等島嶼的主權。因此，中華人民共和國對南海島嶼擁有主權是合法的。但事實是目前大陸和台灣都只是佔領着南海的部分島嶼，所以兩岸之間必須合作協商來解決這個問題，這屬於中國的內政。
至於近年來南海問題再度浮現且有愈演愈烈之勢，這又與美國的重返亞太戰略有關。由美國在背後導演的南海仲裁案，其意圖十分明顯，就是要推翻中國主張的「九段線」及其「歷史性權利」，在南海區域重新洗牌，最後由其主導簽訂一個類似《三藩市和約》性質的「多邊條約」，按照美國重返亞太戰略的意圖，重新規範南海周邊各國的秩序。所以，美國想趁中國還沒有強大起來的時候，要把南海問題多邊化、國際化，希望讓更多周邊國家參與進來，達到日後重新規範南海新秩序的目的。此次的南海仲裁案便是其中重要的一環，也可以說是美國的重返亞太戰略中以海洋法為武器向中國發起的第一輪進攻。
海洋法制度不能挑戰國際法制度
總結此次南海仲裁案，其中有三點特別值得我們注意。
一，菲律賓的提告試圖以1982年建立的海洋法制度挑戰二戰後的國際法體系，以求達到對南海區域海洋資源重新分配之目的。而事實上這兩個法律體系是有矛盾的。海洋法制度是建基於主權權利之上的一種規則，其功能是調整海洋區域的資源分配，比如劃定專屬經濟區和大陸架，評估島嶼和岩礁及低潮高地的屬性，規範海洋生態環境的保護等等。而戰後國際法體系強調的是領土主權原則，將它運用到海洋區域則首先必須確認島嶼的領土主權歸屬，由領土主權派生出主權權利、擁有了主權權利才能產生主權權力即管轄權。
很明顯，國際法體系與海洋法制度的基礎和適用範圍是有很大不同的。而南海問題最主要的還是島嶼主權爭議，要解決這些問題，首先必須遵循戰後的國際法體系，然後才能談到依據海洋法制度進行海洋區域資源分配的問題。換言之，即首先要搞清楚南海島嶼的主權歸屬，然後才能談到由領土主權所產生的主權權利的分割。
此次的南海仲裁案有意避開島嶼的主權歸屬問題，然後完全按照海洋法制度中屬於主權權利範圍的專屬經濟區原則切入，以黃岩島的性質和歸屬作為評判基準，對中方主張的歷史性權利作出否定性的裁決，繼而將這一裁決標準推廣至南海區域的所有島礁（包括太平島），最終完全否定了中方的「九段線」內擁有歷史性權利的主張。實際上也就等於用新建立的海洋法制度去否定戰後國際法體系，以主權權利去否定或稀釋領土主權，這種本末倒置或倒果為因的「裁決」當然是不可能為中方接受的，其結果只會造成對海洋法制度的傷害。中方一貫強調的是在解決島嶼主權歸屬問題的前提下再談主權權利的分割，也就是首先應尊重戰後國際法體系，然後才能談到海洋區域的資源分配，這才是解決問題的正確思路和最佳方法。
二，從法律角度來看，仲裁庭採用本末倒置的推論和裁決方法，以海洋法制度中的主權權利分割的規則去否定國際法體系中的島嶼主權歸屬，這恐怕也難被國際社會接受和認可，如按這種方式進行海洋區域資源的重新分配並以此為基準去建立海洋新秩序，那麼不僅是南海，恐怕整個世界都要重新洗牌，其結果極有可能引發區域衝突甚至世界大戰。從純法律角度來說，仲裁最敗筆的是將太平島裁判為礁而不是島，按海洋法第121條的定義評判也是不成立的（即該條第一款：「島嶼是四面環水並在高潮時高於水面的自然形成的陸地區域」）。所以說它的裁決是不合法和缺乏公正的。
三、南海仲裁案還犯了程序上的致命錯誤。仲裁庭不是從法庭審判必須遵守的程序正義出發，而是從進入程序開始便預設了政治立場，即要將中方所主張的「九段線」全部推翻，為達到此目的，不惜違反法律最基本的公正原則，整部仲裁「文本」充斥着刻意為菲律賓辯護的語言偽術，明顯屬於政治裁決而非法律裁決。其目的是要配合美國的重返亞太戰略，將中國的勢力排除出南海，把南海變成由美國掌握話語權的公海，最終是由美國主導訂立一個類似《三藩市和約》性質相同的《南海各國行為規則》或南海海洋區域資源重新分配的多邊條約。
最後，南海仲裁案給我們的啟示、同時也是最值得我們警惕的是：未來引發國際衝突的因素不單是宗教問題，海洋資源的分配問題也會成為一大因素。宗教戰爭是因為伊斯蘭教國家和地區是石油出產國，海洋戰爭則是因為海洋中隱藏着除石油外更多的其他物資資源。怎樣調整海洋法制度與國際法體系之間的矛盾？怎樣運用海洋法制度去建立一個新的世界秩序？這的確是考驗二十一世紀人類智慧的最大難題。
香港亞太研究中心主任
