2016香港立法會選舉落幕，青年本土派異軍突起成為香港政治版圖之新興力量。同時，校園「港獨」滲透花樣翻新，大有愈演愈烈之勢。「獨立」似乎不再是香港公共輿論和政治文化的絕對禁區。

　　建制內外，「港獨」所依賴的本土主義、民粹主義在港均已走向極端。從陳雲的「香港城邦論」、「城邦主權論」，到香港大學學生會「香港民族論」，以及公民黨《十年宣言》、「香港革新論」，再到2016年立法會若干本土派候選人明目張膽地將尋求香港「獨立建國」作為其政治綱領，這一切使得香港政治生態改觀，政治光譜變得更加錯綜複雜。

　　「獨立建國」主張將香港民主議題導向統獨議題，將體制內革新進步導向憲制結構競爭，將管治權之爭上升為主權之爭，直接挑戰了中國之於香港的主權權威。「獨立建國」是違憲的，突破了言論自由的合理界限，與中國悠久的大一統政治文化背道而馳，也與世界憲制演變的整合性趨勢相反動，並且缺乏香港主流社會的廣泛支持。「獨立」不是香港的選項，這應是香港民主化與優良管治的基本共識。

　　主權不可分離是憲法原則

　　《基本法》第1條規定香港特區為中華人民共和國不可分離的部分，這是對中國擁有香港主權的法律確認，也是「一國兩制」與基本法體系的憲制前提。如何維護這一前提呢？《基本法》第23條授權香港特區立法維護國家安全，禁止分裂國家等危害國家安全的行為，明示香港特區有維護國家安全的憲法義務。該授權是委託給香港特區的憲制性義務（duty），而不構成自治權的一部分（option）。

　　迄今為止，香港特區尚未能完成第23條立法。因而有人認為，只要沒有第23條立法，推行「港獨」就不算違法。但這種認識是根本錯誤的，因為主權條款具有根本法地位和直接拘束力，且香港本地法律中《刑事罪行條例》等亦提供了可予援引的條文及判例以反擊煽動、叛逆等與「港獨」具體行為相關的罪狀，只是香港法院習慣於其普通法傳統和人權法理學而迴避適用。

　　現代主權觀念的創始人讓．博丹（Jean Bodin）提出，「主權是一個共和國所擁有的絕對和永恆的權利」（讓．博丹：《主權論》中文版，2008，頁26）。在博丹看來，主權是最高的、絕對的和不可分割的。其後，霍布斯、盧梭、黑格爾、施密特等對主權也有論述和擴展。經過幾個世紀的發展，關於主權的理論不斷豐富。通說認為，主權是國家「獨立」自主地處理對內對外事務的最高權力。（曾慶敏：《精編法學辭典》，2000，頁228）主權是現代國家最基本的要素之一，因而世界各國對主權十分重視，對內以憲法確定國家主權，對外互相承認和尊重主權。主權是現代憲政構造的邏輯前提，儘管受到社會契約理論與自然權利觀的限定，但社會契約的首要目的是建構主權基礎，而自然權利之保護需要依賴於主權所提供的理性政府與公權力架構。

　　中國近現代多災多難的歷史讓中華民族認識到捍衛國家主權和領土完整的重要性。由於《憲法》的多數條文不適用於香港特區，中國對香港的主權更多地體現在《基本法》中。《基本法》以三種方式明確了中國對香港的主權：其一，明文規定香港的主權歸屬中國。《基本法》序言載明，香港自古以來就是中國的領土，中華人民共和國政府於1997年7月1日恢復對香港行使主權。《基本法》第1條規定：「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。」第12條規定：「香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。」前述規定明確了香港主權的歸屬，也釐清了中央和香港特區的憲制關係。

　　其二，將具有主權象徵的外交權和防務權交由中央行使。《基本法》第13條第1款規定：「中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務。」第14條第1款規定：「中央人民政府負責管理香港特別行政區的防務。」此外，第10條還規定，香港特區懸掛中華人民共和國國旗和國徽，從符號上明確了中國對香港的主權，以國旗和國徽為國家的直接象徵。

　　其三，將部分行政權、立法權和司法權保留給中央行使。「一國兩制」是「一國」下的「兩制」。基於「主權與治權不可分割」的立場，《基本法》在賦予香港特區「港人治港」、高度自治的自治管理權的同時，也為中央人民政府保留了必要的監控權。就行政權而言，行政長官由中央任命（第45條第1款）、對中央負責（第43條第2款）且執行中央的指令（第48條第8款）。就立法權而言，全國人大和全國人大常委會分別享有對《基本法》的修改權（第159條第1款）和解釋權（第158條第1款），全國人大常委會享有對香港特區立法的備案權和發回權（第17條第3款和第4款，這事實上是賦予國家權力機關和立法機關一種廣義上的違憲審查權），以及全國性法律在香港特區實施的決定權（第18條第3款和第4款）。就司法權而言，《基本法》一方面賦予香港特區獨立的司法權和終審權，授權終審法院解釋本法條款，但同時也規定（第158條第3款），當有需要就關於中央管理的事務或中央和香港關係的條款進行解釋時，終審法院應該提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。

　　可以說，上述條款充分體現了中國對香港的主權，沒有給「港獨」留下任何闡釋的法律空間。有論者認為，只要修改《基本法》第1條，鼓吹甚至推動「港獨」仍然有理，但這種看法混淆視聽，十分荒謬。《基本法》雖然並非不可修改，但是主權作為香港憲制的根基，是一種不可動搖的基本原則，修改《基本法》第1條等同於顛覆憲政、肢解國家。

　　此外，《基本法》的任何修改將受制於法律的實體性限制。《基本法》第159條第2款規定，「本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸」。「一國兩制」即中國對香港既定的基本方針政策，構成基本法憲制中的根本法或絕對憲法（施米特憲法概念），普通的修法程序不具有憲制正當性來對抗和改變這一政治決斷性要素。

　　而從立法原意來看，「一國」是「兩制」的前提和目的。在現行的憲政框架下，香港的主權屬於中國，主權不可分割亦不可轉讓。而「港獨」主張是對主權的直接挑戰，明顯違反了《憲法》和《基本法》。明乎此，香港司法亦有責任適當反思其既往的司法哲學，而自覺地窮盡本地法律資源以遏制「港獨」對基本法秩序的挑戰和破壞，維護香港法治的根本權威。

　　「港獨」逾越言論自由底線

　　香港「獨立建國」之提出極大地刺激了香港與內地的敏感神經。「港獨」話語不僅突破傳統禁忌，也挑戰了人們對激進言論的容忍程度。但「港獨」主張者卻宣揚這是行使他們的言論自由權，其支持者也以為屬言論自由範疇，不應受任何壓制。然而，常識表明，權利的範圍是有界限的，其行使往往也會受到一定的法律制約。不論從成文法或判例法、比較法或普通法來看，言論自由都是有限度的。事實上，當前的「港獨」言論已經逾越了言論自由的底線，且可能已違反《基本法》、《公安條例》和《刑事罪行條例》中的相關規定。

　　「言論自由」經常作為「表達自由」的同義詞來使用，包括（狹義的）言論自由、新聞出版自由、集會遊行示威自由、藝術自由、網絡表達自由。言論自由是自由社會享有的一項帶有普遍性、根本性的權利，它的存在為其他權利和民主自由的保障提供了可能性。作為權利，它包含三層意思：應有權利、法定權利和現實權利。

　　關於言論自由的限度存在兩種立場或主張，即絕對主義和相對主義立場。前者認為所有言論自由不可限制，而後者認為言論自由可以克減。事實上，各國際性或地區性人權公約和主要民主國家的立法與司法實踐都支持相對主義立場。最為權威的《公民權利和政治權利國際公約》（「1966《人權公約》」）第19條規定人人有發表自由之權利，同時也載明需依法對言論自由以某種限制。概而言之，言論自由的範圍不是無限的，權利的行使受制於公共利益和私人利益。前者是指國家安全、國內秩序、善良風俗和司法權威等，後者包括個人的名譽權、隱私權、財產權以及受到公平審判的權利。

　　與此同時，各國成文憲法也多對言論自由作了規定，呈現出以下幾個共性：第一，幾乎全部憲法都莊嚴宣示公民享有言論自由權或表達自由權；第二，絕大部分憲法都堅持任何對表達自由權的限制必須遵從法定原則；第三，納入「不得」條款，即行使憲法權利時「不得」違反或損害國家利益和／或他人合法正當權益；第四，規定「禁止」條款，即出於國家和公共利益，禁止發表某些性質和內容的言論；第五，從文本來看，二十世紀後期的憲法大多參照了《歐洲人權公約》第10條或《人權公約》第19條的表達結構和方式，即條文首先都宣示表達自由權利及其不可侵犯性；之後，條文提出，出於合法、正當目的，公民行使相關權利不得侵犯或損害國家、社會利益或他人合法正當權益；最後，條文可能還會特別提出禁止性規範內容。

　　有論者認為，對言論自由的限制，僅存在於大陸法系或共產國家，但這也是一種誤解。其實，在普通法下，言論自由也是有界限的。《表達、結社和集會自由：最佳實踐指南》的編纂出版，旨在為英聯邦成員國（基本上都屬於普通法法域）提供實踐指南。

　　《指南》提出「所有經檢閱的文獻都允許依法對表達自由施加限制。除《非洲人權和人民權利憲章》外，所有其他文獻都只允許在規定的理據之上施加限制，這些理據包括：保護他人的名譽和權利，國家安全，公共秩序，公共衛生和道德」（Commonwealth Secretariat, Best Practice: Freedom of Expression, Association and Assembly, 2003, pp. 10-11）。《指南》還指出：「儘管可以依照上述條件施加限制，《公民權利和政治權利國際公約》第20條和《美洲人權公約》第13條第5款也強制要求國家禁止任何煽動戰爭的宣傳，和構成煽動暴力、敵意和歧視的、旨在慫慂國家、種族、宗教仇恨的言論。」

　　作為普通法系的一員，香港也概不例外。就表達／言論自由權而言，《基本法》第27條一般性地規定：「香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。」《基本法》第39條將國際人權公約引入香港人權法，規定：（i）「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。」（ii）「香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」由此觀之，國際人權公約要透過本地法來落實，而最關鍵的本地法就是《人權法案》。

　　從立法條文來看，香港《人權法案》關於表達自由權的規定是符合現行國際標準的。《人權法案》基本照抄《人權公約》。《人權法案》第16條規定：「本條第（二）項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制」。從限制的合法性出發，前香港大學憲法學家佳日思（Yash Ghai）總結認為，任何限制必須滿足三項標準：第一，目的標準，即出於尊重他人的權利和聲譽，保障國家安全，維護公共秩序、公共衛生和道德的目的可以限▉制表／製表▉達自由；第二，「必需」標準，即限制必須為達到上述目的所必需；第三，「法定」標準，即限制必須為法律所允許。應該說，關於限制的「三個標準」是具有普遍性意義的基本原則（Yash Ghai, 「Freedom of Expression」, in Human Rights in Hong Kong, 1993, p.386-7）。

　　《人權法案》實施後，香港法院決定了一批重要的《基本法》和人權法案例。法院確認／確立了如下一些基本原則：第一，表達自由是一項根本的憲法權利；第二，任何對表達自由的限制都要置於法院的審查之下；第三，限▉制表／製表▉達自由的憲法性原則，包括法定原則、必要性原則／要求（或「必需」原則）和比例原則。就此而言，香港司法實踐與歐洲人權法法院實踐之間具有很多共通性。

　　除抽象的基本原則外，香港特區現行法例也對言論自由作出了限制。此外，現行《刑事罪行條例》第9條和第10條規定：引起憎恨或藐視香港政府，或激起對其離叛，或煽惑他人使用暴力即屬煽動意圖，任何人作出或企圖作出具煽動意圖的行為，或發表煽動文字，刊印、發布、分發或展示煽動刊物或載入煽動刊物即屬犯罪。

　　「港獨」言論挑戰了國家安全，同時威脅社會安定。鼓吹「港獨」是對言論自由的濫用，實際上已經逾越了言論自由的底線，是典型的公共秩序犯罪。（本文為上篇）

　　朱國斌，香港城市大學法律學院教授、法學博士，香港城市大學「香港基本法實施研究計劃」項目負責人（PI）

　　田飛龍，北京航空航天大學法學院副教授、法學博士，一國兩制法律研究中心執行主任