香港終審法院2月6日對黃之鋒等人的判決，推翻了上訴庭判決，改為維持原審判決，讓三人毋須入獄。這一判決引發了廣泛關注和爭議。從坊間眾多新聞報道和評論來看，儘管社會普遍肯定判決書確認了上訴庭判決確立的關於暴力非法集結案的判刑原則，明確了涉及暴力的非法集結不可接受、可被判即時監禁，從而清晰劃定了「公民抗命」的違法紅線；但與此同時，也對判決存在的問題提出質疑，十分擔憂這些問題對未來香港法治秩序和社會穩定帶來不利影響。
作為多年研究香港基本法的學者，我十分尊重香港的司法獨立，對司法機構素有敬意，也很關心其重要判決。我注意到了本案的判決和香港社會內外對本案有關的評論，與內地一些同行展開了認真交流和討論，產生了一些未必成熟的看法，願意在此提出向關心本案的同行朋友們請教。
損害上訴機制糾錯功能
終審法院五位法官一致裁定撤銷上訴法庭的監禁刑罰，恢復原審裁判官所判刑罰。終審法院判決值得關注和重視的問題主要表現在這幾個方面：
首先，終院判決最大的法律問題是認為高等法院上訴法庭頒布的新判刑指引不得適用於本案審理，而且對之前的違法行為也沒有追溯力。這沒有道理，法理邏輯不夠嚴密，存在的問題在於終審法院不當適用了量刑指引的追溯力原則，以這一法律技術性理由撤銷上訴法庭的判決。
根據本案的事實和法律，並不存在所謂適用刑事法律不可溯及既往原則的問題。因為上訴庭顯然有權依法改變原訴判決，它的改判並非依據新制定的量刑指引，而是依據既定的法律。如果上訴庭的改判生效，根據普通法就會成為一個判例，對未來同類案件的審理具有約束同級和下級法院的先例效力。這時，上訴庭的改判及闡述的理據可以視為是一個新的量刑指引，但它是基於審理上訴案件而產生的可能結果，沒有一開始對本案的量刑基準的判斷和闡述，就談不上所謂對未來的指引。所以對於上訴案件而言，這不是什麼新的量刑指引，就是依法改判，生效後的判決當然對未來的案件可以視為新指引。
上訴庭有權改正下級法院的錯誤判決，這就如同終審法院有權改變上訴庭的判決一樣，這些改判都是在其裁量權範圍內作出的改判。需要看到，在法定幅度內，不同級別法院的法官、同一案件審判庭的不同法官對判罰的情節輕重、理據因素比重的考量都可能會存在差異，高一級的法庭作出的改判需要闡述改判的理由，這當然必須有「新」的理由，但這和制定了所謂「新指引」毫無關係，更不能以所謂追溯力問題予以排斥，否則上訴審還能做什麼？終審判決這樣做可能有損香港特區司法上訴機制的糾錯功能。
其次，如果不能以所謂追溯力問題來排斥上訴庭闡述的量刑裁量基準適用本案的話，終審法院合適的做法似乎應當是就能否判三被告監禁這樣的刑罰進行法律分析。遺憾的是，判決書這方面也出現了令人難以信服的問題：
第一，終審法院判決中認為原訴的裁判官已經合理地考慮了涉案規模和暴力程度，並認為社會服務令是以往法庭通常對非法集結罪所判處的刑罰，因而支持原審的判罰。但這個結論缺乏充足理由。從判決中引用的數個關於非法集會的案例來看，如HKSAR v Yip Po Lam [2014] 2 HKLRD 777案中，兩個被告參加150人規模的非法集會，被判罰監禁四周，緩期12個月執行；HKSAR v Tai Chi Shing & Ors [2016] 2 HKC 436案中的被告參加了一個100人規模的非法集會，被判刑罰六個月監禁。既然有這樣判處監禁的先例，終審庭卻說裁判官判刑時並沒有上訴庭訂立的指引，問題是這還需要這個所謂的指引嗎？如果考慮到本案涉及幾百人非法集會，且有10人受傷，涉案規模和暴力程度顯而易見，沒有上訴庭的指引完全可以也應當判處監禁，但裁判官判處的刑罰居然低於上述案例。由此可見，終審法院支持並恢復裁判官判罰的理據比較牽強。
第二，終審判決撤銷上訴庭監禁的判罰沒有充足根據。原訴裁判法庭裁判官判三名被告社會服務令引起社會很大非議，普遍認為判罰過輕。上訴庭通過否定裁判官的部分結論，得出裁判官量刑過輕的結論，決定增加監禁刑罰。這個量刑符合法律，有先例可循，沒有錯誤，也符合主流社會主張有必要阻嚇震懾違法「佔中」首要分子的合理期待。但終審法院卻對這個沒有錯誤的上訴庭判決予以撤銷。判決書根據《刑事訴訟程式條例》第81B分析了上訴庭覆核刑罰有權改判的四個條件：原刑罰非法律所認可、原則上錯誤、明顯過重、明顯過輕，並肯定了上訴庭考慮了兩項新事實裁斷因素，指出其餘因素則是原審裁判官已經指出的因素，但卻認為上訴庭改判不符合有關條件，因而撤銷上訴庭的改判。既然肯定了上訴庭考慮到了兩個新事實裁斷因素，為什麼又認為其改判不符合法定條件？
「改判」「新指引」混為一談
第三，終審判決令人不解甚至覺得矛盾的是，一方面，終審法院支持與認可了高等法院上訴庭在此案中推導出的判刑裁量基準；但另一方面，又認為此裁量基準在三位上訴人犯此罪時並不存在，以所謂刑事法律不可溯及既往原則，不接受將此更嚴厲的裁量基準適用於三位上訴人上。很明顯，這裏的邏輯不嚴密。終審判決一方面全面肯定上訴庭有權為下級法院設立量刑指引的權力，認同從本案推導的指引所作出的正確判決。另一方面卻認定上訴庭的指引不能適用本案。既認同上訴庭的理念，又認為上訴庭量刑過重；既認為上訴庭基於本案實施和情節所決定的判刑基準，但又反對該基準適用於本案。這樣的論證邏輯難以服眾。
如前所述，上訴庭的改判首先就是基於既定法律和本案事實作出的改判，它當然有權這麼做。其次才是假設其判決生效了，這個判決確定的量刑基準才能成為新的指引。顯而易見，上訴庭不可能首先憑空制定一個所謂的新指引，再根據這個指引去改判本案的原訴刑罰，它所作的就是根據本案事實和既定法律（及先例）來裁判，裁判生效後產生先例拘束作用，成為新指引。如果基於上訴庭的改判必須撤銷，它所闡述的理據又何以能夠成為新指引呢？皮之不存，毛將焉附。終審法院判決把上訴庭的改判與所謂新指引混為一談，且以新指引存在所謂不可追溯的問題進而否定上訴庭的改判，這是本末倒置的做法，也是倒因為果的做法，明顯不妥。
對「佔中」量刑明顯太輕
香港各級司法機構肩負着維護香港基本法權威、維護香港特區法治秩序、維護香港穩定大局的最後一道防線的重要職責，其中終審法院享有重要和獨特的憲制權力和憲制地位，它的終審判決對於香港法治社會秩序的規範作用、守護作用、引領作用和導向作用非常重要，社會對此有極高的期待。在香港社會普遍支持和擁護特區政府依法檢控非法「佔中」、「旺角暴亂」等犯罪分子的形勢下，本案終審法院判決所暴露的問題令人擔心，其不良後果值得關注：
第一，判決存在對黃之鋒等人違法犯罪量刑太輕的問題，不符合香港主流社會對此的期待，恐怕給社會有姑息放縱違法犯罪行為、法治權威不彰的不良觀感，與主流社會對恢復法治和依法制裁違法「佔中」分子的期待有明顯落差，甚至發出了混亂的信號，能否達到終審法院判決聲稱的效果值得懷疑。
還需要指出的是，從前後三個判決看，黃之鋒等人構成違法犯罪毫無疑問，在美國一些議員推薦這些犯罪分子作為諾貝爾和平獎候選人、試圖干預香港事務之際，終審法院撤銷上訴庭的監禁刑罰，這種輕判放縱會帶來什麼樣的效果？
第二，判決也發出了一些模糊甚至矛盾的資訊，不利於香港社會對非法「佔中」運動的理性反思、建設性檢討和正在協力恢復法治秩序的努力。儘管判決明確宣告「公民抗命」違法，否定暴力「公民抗命」，但宣稱「本港或任何尊重個人權利的司法管轄區，都承認『公民抗命』理念。」這似乎表明法院認同和接受「公民抗命」，但這是否與基本法下香港司法機構的性質、地位和職責相符有可議之處。判決也似乎想通過判決來確認廣義的「公民抗命」概念在香港獲得承認，這恐怕言過其實。客觀來看它也充滿價值與理論爭議，實踐效果也毀譽參半。這一理論在香港也就是「佔中」前後被引入，其蠱惑性在於鼓勵香港年輕人「違法達義」。
對「公民抗命」需要具體問題具體分析，近些年的事實證明，這套理論鼓動下的香港社會運動帶有明顯違法性、民粹暴力性、嚴重危害性。特別需要指出的是，它一開始就是作為包裝反對根據中央作出的8．31決定的政改方案的理論外衣，實質要害在於反對中央對香港政制發展的主導權和決定權。「後佔中」以來，香港主流社會已經對濫用「公民抗命」、「違法達義」有了積極反思。判決在「公民抗命」問題上的模糊資訊帶來的不良影響可想而知。
作為法律學者，發表上述對黃之鋒等三人終審判決的幾點淺見，不是也無意去挑戰終審法院判決的法律效力。而是想表明，任何判決，包括終審的判決，都應當接受法律、社會和歷史的拷問，這其中當然也包括學術評論的追問，這不僅是正常法學研究的組成部分，也是國人對維護香港健康發達的法治生態系統的殷切期待！
（原題為《終審法院二月六日判決之我見》，小題為編者所加，略有刪節）
全國港澳研究會理事、廣東省港澳基本法研究會會長、深圳大學港澳基本法研究中心主任、教授
