香港的社會運動以及反對派的政治思潮，對基本法演變方向的憲制性競爭，由來已久。這方面有很多歷史學的解釋和經濟學的解釋，包括香港歷史人口的複雜性，它作為二十世紀大陸主體歷史的「反歷史」存在，在香港形成了獨特的與大陸對稱性的政治結構，因此它不可能以與大陸同構性的精神意識形態納入大陸整體的國家法律體系中。所以「一國兩制」既是偉大的創意，也是對現實的理性妥協，包括國際法層面實力的妥協，也包括內地政治精神與實力對比上的妥協。
因此，香港回歸之後所完成的「主權回歸」與「人心緩歸」，其背後就潛藏着一九九七年基本法的秩序妥協性。這樣一個共識是暫時性的共識，我們界定的基本法五十年也是個實驗性憲制，而它內部就包含這種變遷的力量。這種力量在回歸時能夠同意回歸，同意留在基本法秩序之內，就是以對普選民主的規範性預期為前提的，沒有這個目標和預期的話，回歸不會那麼順利。這大體是「民主回歸論」的邏輯。因此回歸之後，反對派很快展開的就是對雙普選的追求，以及對國家安全立法的抵制。在反二十三條立法以及追求普選的過程中，香港青年群體日益在社會運動軌道上不斷成長、成熟起來。有關節點我們可以簡單說：二○○三年的五十萬人遊行，後來「反國教」、「佔中」、政改失敗、「旺角暴亂」，以及第六屆立法會選舉的結果、「梁游宣誓案」的爭議等等。
社運已經溢出秩序範疇
這裏面我想提示兩個重要的節點，就是「佔中」和「旺角暴亂」。「佔中」實際上標誌着香港法治體系中違法性的禁忌被突破，邏輯是基於更高的憲制性目標尤其是普選民主目標，普通的法律、治安性的法律可以被違反，可以被突破。這實際上提示我們在理解民主和法治辯證關係時，公民抗命本身已經提供了鮮活的實例，說明僅僅靠法治不足以維持一個正當的治理秩序。
不過這仍然是在非暴力範疇之內的。二○一六年初的「旺角暴亂」，意味着香港的社會運動突破了暴力性的禁忌，這實際上使得現代民主法治文化之下或者理性政治文化之下的和平底線被突破，預示着「港獨」會呼之欲出，也就意味着後面很多事情的演變是同一邏輯的自然擴展。
所以違法性與暴力性的雙重禁忌突破，是對香港核心價值觀的重大打擊，意味着香港的社會運動已經溢出了「一國兩制」與基本法的秩序範疇，甚至溢出了香港普通法的範疇，成為香港政治社會秩序重構過程中非常生動活潑的力量。這種力量我們都知道，它最終碰到了建制的牆壁，就是宣誓風波。
違法宣誓與人大釋法是一對共生體，表明體制對「港獨」行為的容忍已經達到極限。但是對人大釋法的效用不能過高地估計，因為人大釋法不過是在反「港獨」的極端議題上找準了切入點，然後有效規管了選舉秩序和宣誓秩序，但是沒有能力深入香港自治性法律體系內部去規管治安秩序。因此一旦在終審法院梁游上訴最終失敗，這個法律途徑走完，這樣的話梁游很可能重上街頭，二○一七年又是回歸二十周年，那麼香港的社會運動就會獲得新的議題和動力。體制當然可以合法排斥反動力量，德國的「防衛型民主」講的就是這個道理，但排斥之後如何防範街頭運動重啟和對抗升級，不容輕忽和樂觀。
也就是說，當我們用人大釋法權威規訓引導香港法院裁判的方式整體性切斷在香港具有四十多萬選民基礎的「港獨」力量進入建制框架之通道時，香港基本法的政治代表性已經出現了斷裂和殘缺。無論你覺得「港獨」理念多麼可惡，它是香港政治人口中的有效構成，這樣就會造成幾百萬人對四十多萬人的代表性衝突，既有的框架拒絕吸納後者，而後者會成為更具破壞性的社會運動基本盤。在保持反「港獨」高壓及適當規範和強化香港治安秩序法律基礎的同時，在政治上不宜單純沿着法治權威化的道路繼續過度壓制它，而是要尋求替代性的代表性敘事與制度吸納機制，將排斥到街頭的四十多萬人重新以適當方式吸納到「一國兩制」和基本法框架之下。
吸納法有效的前提則是，這四十多萬選民及其代表是具有基本的政治理性、可對話與可調整立場的。因此未來進一步管治香港的策略可能不是急迫推進二十三條立法，而是尋找以何種「一國兩制」新的想像力和制度管道去吸納重新走向街頭的四十多萬選民。這樣的話「一國兩制」和基本法有可能再重新獲得共識性的認同基礎。
儘管如此，我認為人大釋法此次還是為香港法治升級提供了契機和可能，因此我把香港的法治劃分為舊法治和新法治。我在「佔中」前後觀察香港本地的法理學的論述，尤其是香港借助人權法案條例以及普通法傳統所發展出來的系統化的本地法理學，發現這種法理學以及司法獨立越發鞏固，對整個「一國兩制」演變、「兩制」的磨合與互動就越造成巨大的障礙，有可能出現完全的「司法自治」。所以此次人大主動提前釋法，以及未來可能出現的釋法「適度常態化」，其實可以較好地解決一個在香港內部三權演變日益朝着司法至上方向走，而這個司法權又難以相容國家法視野與保障倫理條件下，誰來維護國家利益並監督制衡獨大的司法權的問題，有助於重建縱橫交錯的香港新憲制秩序。香港又不是一個獨立政治實體，存在這樣一種悖論，也就是它司法越獨立，法治的權威越高，反對派尋求通過法治管道謀求完全自治的可能性就越大。在這樣的情況下，中央必須要用法治的方式去處理法治的失序與失衡。
人大釋法適度常態化
既往我們總是停留在討論香港基本法確定的政治體制，它到底是行政主導還是三權分立。這個討論目前已經有些過時了。香港基本法下三權分立與行政主導的二元化討論，不能夠精準地概括今天香港自治權實際的權威形態。我覺得通過宣誓案件已經可以看出香港的政治模式既不是行政主導也不是三權分立，而是普通法權威保障之下的司法至上。在涉及到宣誓是否有效和如何確立管轄權標準時，法院高於一切，就是基本法高於一切，而基本法同時高於立法、行政和司法。表面上講好像重申了憲法的高級法權威，好像有利於國家，實際上這個時候如果沒有中央以適當的權力進行監督的話，同時高於立法、行政、司法的香港違憲審查權的極致發展，就會造成一種司法式的完全自治。剛好人大釋法就破解了這個難題，它在香港內部自治權體系日益演變成司法至上而司法成為香港終極性的憲制性權威時，以人大釋法權的方式，從垂直的高度去提供了一個制衡、制約、指引香港司法顧及國家主權、安全與發展利益的機制。因此人大釋法適度常態化，而不是逢案必釋法地進入所有管治細節，在非自治條款以及涉及到國家主權、安全權威上，對香港司法進行有效的國家法規制，我認為是香港普通法的國家法屬性鞏固與生成的過程，因此我把它稱為香港新法治的生成。
既往討論香港法律體系時，習慣使用大陸法與普通法的概念以彰顯差異。這種二元對立的對比有一個缺陷，它僅僅是在兩制範疇和兩制平面上在對比分析內地與香港法制的差異，沒辦法提供基於「一國」層面的法理統合和制度統合。因此，我覺得用大陸法來代表內地體制以及基本法內部不同於普通法的另一種法理學傳統是不充分的，應該用國家法來籠罩大陸法和普通法。更為恰當的命題表達就是：香港普通法的國家法屬性在法理上如何生成以及在制度上如何具體化。
進一步連接還是涉及到二○一四年白皮書的國家法理學問題。白皮書裏試圖運用以全面管治權為核心的強形式的國家主義、實證主義的法理，去改造香港過度本地化、普通法化的法理，來爭奪基本法的解釋權和發展的主導權。但是全面管治權這樣一種過分強調單一制特徵、主權特徵的概念，不能有效地概括和提煉「一國兩制」與基本法的本質內涵與內在平衡性以提供指引。我覺得應該把它改成「全面監督權+有效管治權」的複合結構，它指的是有些事項上中央是直管的，比如國防、外交以及其他一些非自治的事項，這些不在自治權範圍內，這是嚴格的主權管轄權能和事項，屬於法定的、選擇性的「有效管治權」，而中央對明確授予香港地方的自治權則具有「全面監督權」。中央治港，有些事項直管，自治權全部事項可監督，這才是完整的中央管治權的法理內涵。
善用港人接受權威方式
在自治權事項上，自治權上還有一個頂（roof），那個頂不是跟中央直管事項對着的，而是中央對授權下的香港每一個自治權的監督權。比如對香港立法會法案的備案審查權，對特區高官的任免權，以及要求官員述職與問責的權力。在司法權方面，獨立的司法權和終審權不能理解為基本法在香港完全成為香港本地化的司法事物，而是通過人大釋法等形式建立中央對香港司法的監督權。因此根據基本法結構，拋棄所謂大陸法、普通法的二元平面劃分的法理，以國家法對普通法規訓的思維，提出一種「全面監督權+有效管治權」的解釋方法及法理，是合理與正當的。以後中央的依法治港工作需要側重於完善基本法上所確定的中央直管事項和中央監督事項的制度化和程式化，這是未來實現香港善治，生成一個新法治權威，塑造「一國兩制」與基本法之下的法治有機統一體的關鍵所在。
最後想強調的是，香港人如何理解權威的生成方式。中央既往更多依賴非正式協商的方式，依靠工商階層，依靠特首來治理香港，這恰恰是香港人對權威最反感的兩種方式：一個是工商霸權、貧富分化，另外一個是特首行政有殖民專制的嫌疑。因此，香港人包括法官，我接觸的感覺是他們較為能夠接受中央依據基本法以法言法、法治方式產生的決定和解釋，較為不能接受中央通過一些政策性宣誓包括白皮書的方式整體性地改變基本法的法理或重構基本法的法理。因此，儘管人大釋法此次遭遇法律界一定的抵制與抗議，但是由於它是按照基本法第一五八條的法律解釋程式，在充分說理以及妥當安排的情況下，尤其是顧及了香港本地法例當中《宣誓及聲明條例》的相關安排，也就是說成為一個能夠被香港法院接受並且實際適用的高位性解釋方案，因此也就與香港本地普通法的體系有機地結合了。高院的兩個判決充分體現了這種法理型融合，這是依法治港在法律技藝上的重要進步。而白皮書如何與香港本地管制機構結合一直是個問題，它實際上很難尋找到一種香港人可理解的權威化的、法律化的界面。
其實，以後中央要加強對港治理的權威，要全面準確地實施基本法，可能要更多地使用基於香港法治理解的權威表達方式和生成方式，尊重和善用香港人的權威接受美學，法律工作者在這方面應該提供更多的研究建議和支持。
北京航空航太大學高研院／法學院副教授，「一國兩制」法律研究中心執行主任，法學博士
