「港獨」候任議員重新宣誓問題在香港法上存在爭議，立法會和特區政府有不同理解，高等法院亦審慎開展司法覆核。在香港地方司法裁判懸而未決之際，全國人大常委會做出了關於基本法第一○四條的釋法，明確了「依法宣誓」的法律屬性、構成要件與法律後果。根據香港法律界的一般理解，這些釋法內容應由香港法官做出，即便需要人大釋法也應當由終審法院提請。人大主動釋法被指責為破壞香港司法獨立與法治。
香港司法與香港社會以「不信任推定」評價人大釋法，盡最大限度迴避人大釋法，背後的法理預設是人大不是香港法治的內在構成性因素，人大釋法與香港法治原則衝突。這種過分本地主義化的司法觀以一種特定的香港普通法法理學為支撐，長期以來支配和塑造着香港法律界和香港社會的法治意識形態，長期忽視中央管治香港的合法權力以及中央反「港獨」的國家利益需求。本次釋法以主動行為展現，有望凸顯中央依法治港的新常態，而香港司法與香港社會需要逐步適應這一新常態。
釋法的具體方案不僅僅對待決的梁游宣誓案件構成直接的司法指引，而且連帶解決了「愛國愛港」標準的法定化、選舉確認書及選舉呈請的法律準據、無效宣誓的法定情形以及虛假宣誓和宣誓後違誓行為的法律責任問題，使得香港有關管治機構能夠在更加清晰的基本法原意和解釋基準指導與約束下，對香港有關法例做出合乎基本法的正確解釋和適用。釋法亦給香港地方司法預留了較大的解釋與適用空間，但香港司法如何具體援引及適用人大釋法仍存在不確定性，因為此次主動釋法對香港司法傳統與習慣帶來較大的適應性挑戰，同時將法官推到香港社會和輿論的風口浪尖。香港司法如何展現其兼顧與平衡的司法智慧，在人大釋法與司法獨立之間尋求妥當的法理連接與轉化方案，也是香港法治權威更新再造的關鍵。
主動釋法是主動擔責
反對派並不一概反對人大釋法，而是反對人大主動釋法，這是對基本法第一五八條的曲解以及對人大既往釋法習慣的經驗性依賴。根據基本法第一五八條，該法解釋權歸屬全國人大常委會，同時授權給香港法院，而雙方在釋法上有着基本分工，即中央負責非自治條款釋法，而香港法院負責自治條款釋法。這一分工不是嚴格的分權，而是授權下的合作機制，需要完整準確地加以理解：其一，授權本身並不導致全國人大常委會喪失一般解釋權，也不喪失對自治條款的解釋權，只是信任並尊重香港法院優先解釋自治條款，人大釋法權仍然是完整覆蓋整體基本法的；其二，香港法院也可根據案件審理情況解釋非自治條款，但是在涉及對終審結果的實質性影響時應當提請人大釋法。這裏存在一種「信任推定」，即立法者相信香港法官能夠完整準確理解和解釋基本法，以及在需要提請時啟動提請。
然而，這裏來自立法者的單向度的信任推定，在一九九九年居港權案以及後來的一系列案件中遭到否證，以至於中央通過憲法慣例方式確立了終審法院提請之外的兩種釋法機制：一是主動釋法；二是特首提請國務院轉呈釋法。香港終審法院在劉港榕案中確認了完整而權威的人大釋法權，而此後的釋法實踐亦確立了終審法院提請程式之外的替代性程式之合法性。主動釋法因此不僅具有直接的基本法依據，也具有憲法慣例的支持。
那麼，即便是三軌制的釋法程式，中央為何選擇主動釋法而不是等待特首提請或終審法院提請呢？釋法的必要性是有共識的，但以何種形式開展具體釋法，有一定認識上和政治判斷上的不同意見。中央最終選擇了直接的主動釋法模式，主要考慮在於「港獨」問題的嚴重性以及立法會陷入憲制性危機的特殊情勢。如果是其他一般性議題，相信中央仍會等待，但宣誓所涉「港獨」候任議員問題以及香港管治危機，不容曠日持久地消耗乃至於最終面臨更為被動的管治局面。這裏又出現了所謂的中央「守前門」還是「守尾門」的問題。如果是等待終審法院提請或者最終不被提請而被迫啟動主動釋法，就是「守尾門」，但那會陷入更大的憲制性危機。此次主動釋法是「守前門」，讓全部反對壓力提前聚焦和釋放，從而為後續管治贏得相對寬鬆的空間。法律人一般難以準確判斷出政治行為時機的最佳點，但政治家具有此種優勢。主動釋法顯然是一種權衡多種方案與通盤利害之後的政治決斷，我們不宜簡單評斷其功過得失。概言之，主動釋法是中央主動承擔維護「一國兩制」與基本法秩序的憲制性責任，客觀上也是對特區政府和香港法院依法運作的積極支持。
從釋法內容來看，對「依法宣誓」條款進行了合乎法理及技術可靠的解釋。具體而言，這次釋法有如下內容性特徵。
釋法內容周全合理
第一，明確了「雙效忠」要求的法律性質。釋法第一條載明，基本法第一○四條之「擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區」（簡稱「雙效忠」）之法定要求具有雙重屬性：其一，依法宣誓的主旨內容；其二，參選或出任公職的法定條件。作為宣誓內容，直接成為衡量具體宣誓人之宣誓行為是否合法的實體性尺度。作為公職條件，則相當於將「愛國者治港」之「愛國治港」標準法定化，這就要求香港的選舉法治必需以有效形式確保「愛國者」參選及就職，而暗含對不合資格者的合法排斥。如此，則確認書的合法性一併得到釋法的支持，對選舉呈請系列案件之裁判亦有指導和約束效力。該條釋法內容不僅拘束立法會議員，也拘束特首、行政會議成員及法官等。
第二，澄清了「依法宣誓」的要件構成與法律後果。這是本次釋法的主要內容，釋法案以四個層次加以具體解釋：其一，宣誓是就職的法定要件和必經程式，因此必須區分候任議員和履責議員，前者儘管經過了選舉程式但尚未成為正式議員，當然也不同於選舉前的候選議員，不能完成合格宣誓的議員不具有相應的職權和待遇，因此梁游二人已享有的薪酬待遇只能視為臨時借款而需要依法退還，其所僱用的助理也不具有公職身份，不能享受議員經費補助；其二，宣誓需要形式合法與內容合法，形式上要求準確、完整、莊重，內容上要嚴格包含「雙效忠」誓言，不得更改或缺省；其三，不合格宣誓的法定情形包括拒絕宣誓及視同拒絕宣誓，後者相當於《宣誓及聲明條例》提及的「忽略宣誓」，具體包含不一致宣誓和不誠實宣誓（不真誠、不莊重），如何加以實踐判斷，需要立法會監誓人或法官根據人大釋法及結合具體情形加以裁量；其四，確認了監誓人權力和一次宣誓規則，即有效宣誓必須由法定監誓人主持和判定，其判斷依據包含人大釋法指引和香港本地法例要求，但本次釋法明確排除了二次宣誓的合法性，從而限制了監誓人的自由裁量權。釋法明確了無效宣誓的法律後果，即喪失公職資格，從而引發補選程式或補任程式。
第三，確認了誓言的法律約束力和問責效力。本次釋法不僅針對宣誓程式本身，還擴及虛假宣誓或宣誓後違誓行為的監管問題。本次本土派七人當選，五人已完成宣誓而就任，梁游二人未完成宣誓，根據人大釋法將直接喪失議員資格。那麼另外五人呢？比如劉小麗已經遭遇了選舉呈請，人大釋法對其是否具有溯及效力呢？如何評價已經按照重新宣誓程式就任的若干議員呢？我的理解是，根據法治原則，法律解釋與法律原本具有同等效力，本應視同法律生效時即生效，但法律解釋畢竟結合了新的情勢，對原有法律條款的內涵或外延進行了擴充或限縮，而涉案當事人與法官對此並無充分預期，故法理上一般不嚴格要求法律解釋的具體內容具有溯及力，人大釋法將這一問題保留給香港法院具體解釋和裁決，一般會承認法院對溯及力問題的慣常理解與決定。但對未完成宣誓的梁游二人，釋法內容肯定是完整適用的。對於已過關的本土派議員，後續行為將會受到誓言約束。
反「港獨」催生新法治
當然，此次釋法因其主動介入的形式和釋法內容的政治敏感性，必然會在香港社會引發一定程度的非議和反彈，這是正常情況，是香港社會面對中央推進依法治港過程之新理解與新作為的不適應表現。事實上，中央治港既往呈現出過度信任香港自治、過度不自信和充當「甩手掌櫃」的角色，使得香港管治中出現了明顯背離基本法原意和「一國兩制」平衡關係的取向，特別是「港獨」行為的出現與蔓延。從一九九九年居港權案，中央已隱約感受到香港法治的封閉自為，二○○三年之二十三條立法大遊行更是刺激中央重新審視「井水不犯河水」之策略的嚴重弊端，之後的政改爭議、國民教育爭議、「佔中」運動、旺角暴亂及立法會選舉中本土分離派的崛起，更是推動中央自身重新理解基本法及主動承擔維護「一國兩制」的憲制性責任。
二○○四年的政改程式解釋完成從「三步曲」到「五步曲」的擴展，實際上確立了中央對政改的主導權。二○一四年的「白皮書」則有官方版的基本法法理學建構意圖和雛形。「八．三一決定」是中央對「依法普選」的法理學發展。此次人大釋法則構成對「依法宣誓」的法理學發展。這就必然刺激和挑戰了香港固有的普通法式的基本法法理學，破壞了香港既有的法律界利益格局，自然引發香港法律界反彈。法理學競爭的背後是基本法解釋權與話語權的爭奪，而中央日益認識到並自覺進行着權威的官方法理學的建構工程。是香港反對派不斷升級的對抗直至「港獨」的出現，刺激、教育和倒逼中央由非正式的「協商治港」向正式的「依法治港」轉變，這與整個國家通過法治重建治理權威的取向相協調，從而日益催生了一種「香港新法治」。
反對派的「破壞法治論」是一種舊法治觀，是依託於殖民地司法模式建立起來的本地普通法傳統的產物。香港的普通法不再是大英帝國殖民體系下的普通法，也不是獨立國家的普通法，而是成文法傳統下作為特殊子法域的普通法，從而必然需要受到國家法實證框架與精神的限定和塑造。香港法律界極其不適應中國法律體系的這一內部整合進程，但這是無法迴避的整體國家法治進程的一部分。筆者相信，基本法下的新舊法理學和新舊法治模式的話語權爭奪還將長期存在，但依法治港的原則和取向不可能改變。
不過，這也並不意味着人大釋法需要日常性地介入香港管治細節，實現對香港的「全面管治權」。香港法律界和香港社會普遍擔心這一點，但這是不可能發生的，因為基本法確立的高度自治權是「一國兩制」的基本原則，中央的治港責任主要是指導、幫助和兜底以及側重「一國」內涵的法律化，無意亦不能打破現有的管治格局。但是人大釋法走向一種有節制的、選擇性的常態化機制，是依法治港的理性要求，不可迴避。這也是新法治的重要體現，需要香港司法與人大釋法之間進行更為互信和制度化的溝通合作，而反「港獨」恰恰是最好的切入點和法律議題。
北京航空航天大學法學院副教授、一國兩制法律研究中心執行主任
