香港第五波疫情反彈。為防範疫情加劇，尤其是出於強化對高風險人士的精準識別與敏捷管理的考慮，特區政府擬參照內地及澳門的健康碼模式推行「紅黃碼」制度。醫務衞生局局長盧寵茂曾表示，在完善「安心出行」實名制的基礎上，「紅黃碼」或將用於不同的檢疫場景並賦予相異的通行與行為許可權。實名後的「紅黃碼」，因其具備與內地健康碼相似的「技術─規範」邏輯，也被寄予兩地加速防疫技術對接進而賦能恢復通關的合理期待。必須承認，眼下各方所希冀的粵港通關絕非掣肘於健康碼技術機制本身，其取決於客觀風險情勢、政府意志等諸多因素共同驅動。但即便如此，處於建議之中的「紅黃碼」仍值得在法理上作出進一步釐清，旨在為後續公共政策的制定及施行奠定合法性基礎。
實名制不存在法律障礙
在理論意義上，健康碼的社會功能和有效性來自於實名認證，「實名」的本質是對個體身份資訊和健康（風險）資訊的雙重識別。前者解決的是靜態意義上「我是誰」的問題，由有權機關通過登記資訊比對核驗，對個人包括姓名、肖像、證件號、住址等一系列基礎身份標識做出數位化認證，以確保主體身份真實、可信以及具有生物唯一性。後者即健康資訊則納入了諸多防疫所需的動態身份權益，例如高風險地點定位、重點人群接觸、體溫、核酸檢測、疫苗接種等情況，這些「社會鏡像資訊」在疫情語境中經由權威信用認證後更顯彌足珍貴，畢竟中心化地而非自行地判定風險與否，對於識變從宜地管理社交距離從而實現精準防疫而言至關重要。
按照內地的經驗，前者是後者得以必要開展的先決條件，即社會主體健康安全狀態的判明只有建立在該主體本身能被準確識別甚至是快速可追溯，才能發揮其基本的決策價值；後者構成對前者內涵的合理延展，從緊急法治及公共安全利益角度出發，健康及風險認證資訊能極大地補強個人可信身份之於現實公共秩序的責任程度。
在實定法層面上，健康碼實名制在香港亦不存在顯著法律障礙。《電訊（登記用戶識別卡）條例》訂立規例後，電話智能卡實名登記制將於明年2月底前實施。該制度雖以協助警方和其他執法機構打擊匿名電信罪案作為主要目的，但也為包括「安心出行」、「疫苗通行證」以及「紅黃碼」等數字防疫產品的綁定手機並實名認證功能提供了從「法律制度設計」到「產品技術迭代」的巧妙便利。
自數字防疫產品出現，關於個人隱私保護與公共秩序維繫之間的價值張力問題始終處在論爭當中。「紅黃碼」更因借鑒了內地健康碼的三色賦碼邏輯和亮碼規則也引發關注。然而在法律上，隱私權原旨的演繹破題並非未有答案。首先是，現行法律框架已依託於樸素、務實且概括性的成文法立法技術作出規制平衡，即香港《個人資料（私隱）條例》（以下簡稱《私隱條例》）並沒有明確條款禁止與實名及軌跡記錄有關的資料數據行為。
根據私隱專員此前在立法會的解釋，《私隱條例》本身原則性較強，並沒有具體列明收集資料的方式、內容等。更重要的是，《私隱條例》設有兜底的豁免條款，如涉及公眾或社會利益有關的健康事宜，可免受限制使用數據資料的規管。
從法理上進一步推導，在疫情防控的背景下對隱私權進行合理的例外處理，尤其是認肯自然人私法權利亦非絕對且應服務於公共衞生安全利益，成為常態法治對風險現實的妥協，更是「緊急法治」之必要性與正當性的典型體現。它域的法律政策實踐也多有闡明該種例外法治的應急取態。
例如，歐盟數據保護委員會在《新冠病毒爆發期間處理個人數據的正式聲明》中指出：「個人數據保護規則並不妨礙針對病毒大流行採取的措施。與傳染病作鬥爭是所有國家共同的寶貴目標，因此，應當以最佳方式做出支持。」再如，美國衞生與公共服務部在其發布的新冠病毒和HIPPA（《健康保險私隱及責任法案》）相關的公告中明確表示，在全國性的公共緊急事件中，民權辦公室將在執法過程中行使自由裁量權，對HIPPA隱私規則中的某些規定給予有限容忍與豁免。
可逐步擴大應用範圍
由「紅黃碼」推行所帶來的聯想莫過於其會否直接服務於香港與內地免檢通關所需的防疫技術對接？現有公開資料並不足以得出有關結論。根據最新消息，「紅黃碼」制度將率先應用在海外抵港入境場景，相當程度上是基於優先向國際開放而主動放寬隔離檢疫限制的務實選擇。換言之，防疫目的之維護與香港國際化所急迫需要的「低度限制」流通將在新型健康碼的技術架構下形成有效折衷。這一安排內在地隱含了如下法律政策智慧：
一方面，「紅黃碼」在當前僅限適用於有需要以寬鬆檢疫甚至免檢方式的海外抵港入境人士，如若相關人士甘願接受現時附七日隔離檢疫期的入境條件，賦碼則非完全強制。針對海外入境人士的賦碼行為由此可視為依申請做出的行政給付行為，以自願接受個體數據權益讓渡作為觸發放寬准入限制這一行政給付事由的先決條件，較好地體現了權力的克制與謙抑。
另一方面，「紅黃碼」制度將循序漸進地試行實施，而非面向全民整體開展，特定的海外抵港入境情景因而構成「風險沙盒」。在「紅黃碼」機制小範圍測試完畢後，可逐步擴大賦碼應用範圍，如延展至密切接觸者及其他強制檢測人士，最終達至精準抗疫。這也符合有為能動但又精細治理的公共行政目標。
作者分別為法學博士、深圳大學港澳基本法研究中心客座研究員；中國政法大學碩士研究生
