——與李國能先生商榷

　　終審法院前首席法官李國能最近就港區國安立法，發表了兩點評論。第一，他認為行政長官有權指定若干法官審理涉及危害國家安全的案件，會損害香港特區的司法獨立。第二，中央機構擁有對極少數危害國家安全犯罪案件的管轄權，會破壞香港法院在《基本法》授權行使的獨立司法權力。李先生在法學界、法律界屬於我的前輩，但本着「只向真理低頭」的學術批評精神，我這裏對李先生的觀點作一評論，以求教於李先生等同好。

　　誤用普通法思維看待

　　我認為，李先生觀點是錯誤的，錯就錯在他基本上是運用英美法系的思維方式看待全國人大及其常委會的港區國安立法，而沒有正確地運用大陸法系的思維方式分析和解釋。香港基本法、中國憲法等全國人大及其常委會的立法都屬於大陸法系一些觀念和技術的產物，既然「一國兩制」中「一國」（國家主權）高於「兩制」，那麼對待全國人大（行使國家主權機關）的立法就應該按照大陸法系的理念、技術來理解和解釋。李先生在1999年1月29日裁定香港永久性居民在內地所生子女享有香港居留權一案中，宣稱香港特區法院可以審核全國人大或其常委會的立法行為是否符合基本法，並有權宣布被裁定為不符合基本法的立法行為無效，那是李先生誤用英美法系思維方式解釋基本法的開始，今天對全國人大的港區國安立法的評論則是舊誤復犯，再犯新錯。

　　美國著名比較法學家、美國史丹福大學斯韋策榮休講座教授及藝術系榮休教授約翰．亨利．梅利曼，在其《大陸法系》一書中，指出大陸法系和英美法系的一個重要區別，就是英美法系奉行的是極端個人主義觀念，而大陸法系奉行的是國家主義觀念。

　　梅利曼說，雖然不能說英美法系的國家沒有一點國家主義，但「歐洲大陸遠比英國更為強烈、更為自覺地強調國家實證主義，原因不外兩點：首先在於英國革命的軟弱性、緩慢性和開化性。在英國，許多封建主義的形式得到保留，但這些形式實質上已經能夠發生變化；舊日教會的外貌仍然殘存，但宗教對立法的內容和形式的影響已經消失得無影無蹤。另一個重要的原因是，英國受土生土長的普通法的影響極大。英國的普通法是沿着一條不同於大陸共同法的道路發展起來的，沒有受到國家主義、民族主義、實證主義和主權論的干擾。」（參見梅利曼《大陸法系》第22-23頁，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版）

　　根據梅利曼的闡釋，國家主權是國家主義法律表現的根本內容。它包括兩大要素：第一，沒有國家的許可，國家之外的任何力量都不能制定超越國家之上或在國家內部生效的任何法律。第二，只有國家才能享有立法權，國家內部任何人或團體都不能創制法律。總之，立法權必須為國家壟斷，其他任何機關都不得染指。在法律推理形式和方法上，大陸法系採取演繹法。由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案。而英美法系採取的是歸納法，即從先例中歸納出一定的法律原則，然後對當事人之間的糾紛作出判決。

法官不得擅自造法

　　在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調制定法的權威，制定法的效力優先於其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴格執行法律規定，不得擅自創造法律、違背立法精神。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的範圍內創造法律。

　　總之，大陸法系是一種主權唯一性的思維方式，行使主權的機構才擁有立法權，法官斷案只能去找法，而不能立法；英美法系是主權多元性的思維方式，聯邦制國家中央和地方共同擁有主權，立法、行政、司法三個機關可以共同行使主權，所以議會和法官都可造法。

　　根據憲法規定，中華人民共和國行使主權的機構是全國人民代表大會，任何地方政權都不擁有一點一滴的主權。全國人民代表大會擁有最高的法律創制權，全國人大及其常委會制定的法律效力位階最高，司法機關審理案件首先要遵從全國人大及其常委會制定的法律及其立法解釋。

　　如果李國能先生能夠按照大陸法系主權唯一性的思維方式來思考問題，就不會對全國人大及其常委會的港區國安立法提出質疑了。

　　第一，全國人大及其常委會依照法定程序立法，規定行政長官有權指定若干法官審理涉及危害國家安全的案件，這是行政長官獲授權行使主權的表現。香港基本法規定了行政長官的雙重角色：既是行政機關的首長，又是整個特區的首長；同時還規定了行政長官的「雙負責制」：既對香港特區負責，又對中央人民政府負責，行政長官必須接受行使國家主權的全國人大的法定授權，這從大陸法系的思維方式來看是很正常的法律行為。

　　第二，全國人大及其常委會依法立法，規定中央機構擁有對極少數危害國家安全犯罪案件的管轄權，這是行使國家主權的正常措施，李國能先生卻指責這樣會破壞香港法院在《基本法》授權行使的獨立司法權力，毫無道理。國家安全是堅持國家主權的正當要求，捍衛國家安全是中央的權限，香港基本法明確規定香港法院無權管轄國家行為，現在，全國人大依法規定中央機構管轄極少數危害國家安全的案件，這是再正常不過的事情。如果中央負責的事情，中央卻不能依法處理，這正常嗎？把危害國家主權安全的犯罪行為全都交給地方處理，世界上有哪個國家是這樣做的？

國安案件不能全交地方處理

　　第三，經過多年的磨合，香港法學界、法律界已經多少意識到了一些圍繞全國人大立法和立法解釋的爭論，與英美法系主權多元性思維方式和大陸法系主權唯一性思維方式的差異有關。李國能作序的香港大學法學院學者編寫的《香港法概論》（第三版）在闡釋全國人大常委會確立政改五項程序的第二次釋法時，指出這次釋法「可以籠統理解為中央政府行使主權的表現」（見該書第41頁）。

　　在闡釋2011年全國人大常委會關於一間美國公司訴剛果政府案時，該書指出：「根據普通法，國家豁免權並不適用於商業行為，但中國的外交政策奉行絕對的國家豁免權」，最後特區終審法院提請全國人大常委會釋法決定。釋法的結論當然是堅持了絕對的國家豁免權。

　　1999年2月，李國能先生在社會輿論的壓力下，收回了他有權審查全國人大行為的言論，希望李先生真正牢固樹立大陸法系主權性法律思維方式，不要再犯舊錯，傷害身心。

　　杭州師範大學沈鈞儒法學院院長、華東政法大學和華東師範大學教授