2023年9月5日，香港特區終審法院就同性婚姻司法覆核案頒下判決，裁定香港法律未提供替代框架承認同性伴侶關係侵犯私生活權，並給予特區政府兩年時間作出相應調整。終審法院的判決備受關注，不止在於判決結果蘊含的平權意義，而且在於判決意見體現的觀點分歧。本案判決是以3比2的方式作出的：李義法官、霍兆剛法官和祈顯義法官是多數派，張舉能首席法官和林文瀚法官是少數派。

　　本案主要涉及三個核心問題。問題一：拒絕承認同性婚姻，有無侵犯平等權？問題二：香港法律未提供替代框架承認同性伴侶關係，有無侵犯私生活權及／或平等權？問題三：香港法律不承認在海外締結的同性婚姻，有無侵犯平等權？五位法官的分歧主要在於問題二，不承認同性伴侶關係是否侵犯私生活權。至於問題一和問題三，五位法官的看法一致，不承認同性婚姻不構成侵犯平等權。換言之，在香港，不存在締結同性婚姻的憲法權利。

　　終院拒絕承認同性婚姻，雖然讓部分人感到失望，但總體而言並不令人意外。因為終審法院對同性婚姻的態度，與此前的W案、QT案和梁鎮罡案保持一致。筆者以為，值得審視的是終審法院的論證方式。

　　拒絕承認同性婚姻有無侵犯平等權，或曰是否存在締結同性婚姻的憲法權利，取決於基本法第37條和第25條，以及《香港人權法案》第22條規定的平等權的適用。

　　就婚姻自由的解釋，上訴方主張，基本法第37條規定的婚姻自由不限於異性婚姻，若基本法的起草者有意將婚姻自由限定在異性婚姻，「他們大可直接寫出來」，本着對基本權利條款作寬宏解釋的原則，應當將基本法第37條解釋為未將同性婚姻除外。

　　判決論證方式並不妥當

　　終審法院拒絕採納這一觀點，主要理由有二：一是《香港人權法案》第19條第2款規定的婚姻為男女即異性婚姻，對基本法第37條作符合《香港人權法案》第19條第2款的解釋，應當理解為僅限於異性婚姻；二是基本法的頒布和施行在上個世紀九十年代，而世界上第一個承認同性婚姻的國家荷蘭至2001年才承認同性婚姻，根據立法原意解釋，基本法第37條不可能包含同性婚姻。（判決書第88-95段）

　　就平等權的適用而言，上訴方主張，穩定而忠誠的同性伴侶關係與穩定而忠誠的異性伴侶關係相差無幾，若異性伴侶可締結婚姻，那麼基於基本法第25條和《香港人權法案》第22條規定的平等權，同性伴侶也應可締結婚姻。終審法院拒絕採納這一觀點，主要理由是「特別法優於一般法（lex specialis）」。基本法第37條規定的婚姻自由是特別規定，應當優先於作為一般規定的基本法第25條和《香港人權法案》第22條。

　　筆者不反對終審法院關於「香港不存在締結同性婚姻的憲法權利」的結論。在當下的香港社會，同性婚姻仍有較大爭議。是否承認同性婚姻，更適宜由立法機關來決定。

　　然而，筆者認為，終審法院（主要是「多數意見」）達至這一結論的方法值得商榷。確切而言，「多數意見」關於基本法第37條保障的婚姻自由僅限於異性婚姻的第一項理據，可能存在問題。「多數意見」反覆提到，對基本法第37條作符合《香港人權法案》第19條第2款的解釋，可以得出「憲法保障的婚姻自由僅限於異性婚姻」的結論。

　　雖然「基本法第37條保障的婚姻自由僅限於異性婚姻」這一點較少存在爭議，但是「多數意見」的上述論證方法可能存在如下問題：

　　基本法具凌駕性法律地位

　　第一，混淆基本法和《香港人權法案》的效力／位階關係。由於基本法第39條的特別規定，《香港人權法案》作為《公民權利和政治權利國際公約》的本地化身具有某種憲制性地位。香港回歸後，特區法院也將《香港人權法案》視作憲制性法律。但是，《香港人權法案》的地位是否高到需要對基本法作符合《香港人權法案》解釋的程度？根據基本法第11條第2款的規定，在香港特區，基本法具有凌駕於香港本地法律的地位。應當對香港本地法律做符合基本法的解釋，而非對基本法作符合香港本地法律的解釋。

　　第二，限縮基本權利的保護範圍。從字面上看，基本法第37條保障的婚姻自由可能寬於《香港人權法案》第19條第2款保障的婚姻自由，因為第19條第2款將婚姻限定於異性婚姻而第37條沒有。退一步說，即使《香港人權法案》有與香港基本法同等的地位和效力（雖然筆者對此表示懷疑），本着對基本權利作寬宏解釋的精神，也應當根據基本法第37條拓寬《香港人權法案》第19條第2款的保護範圍，而非根據《香港人權法案》第19條第2款限縮基本法第37條的保護範圍。

　　第三，削減基本法第37條的開放性。基本法第37條既未肯定同性婚姻，也未否定同性婚姻。從立法原意的角度，第37條保障的婚姻自由或僅限於異性婚姻。但基本法同時是「活的法律」。當下香港未做好承認同性婚姻的準備，但是，不能完全排除在將來的某一天，承認同性婚姻會成為香港社會主流的呼聲。對基本法第37條作符合《香港人權法案》第19條第2款的解釋，不必要地削減了香港基本法的開放性和靈活性。

　　綜上所述，筆者認為，基於「對基本法第37條作符合《香港人權法案》第19條第2款的解釋」而否認締結同性婚姻的憲法權利並不妥當。立法原意和特區法院過往的判例已經足夠將基本法第37條保障的婚姻自由限定於異性婚姻。終審法院其實不必依賴《香港人權法案》第19條第2款。當然，這只是筆者的一孔之見。

　　 廣東外語外貿大學法學院講師