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法政新思/數據法制:「築堤萬丈」抑或「養魚千里」?(下)\葉海波 王瀟逸

時間:2021-12-04 04:27:32來源:大公报

  美國數據的跨境流動持開放態度:不對其進行事前審查,並在貿易談判中堅持數據自由流動、反對數據本地留存等任何限制措施,實質是一種「養魚千里」的模式。近年來,美國在多個國際場合推行以APEC私隱框架為基礎構建的跨境私隱規則體系(Cross Border Privacy Rules,CBPRs)。

  美設嚴苛跨境規管體系

  相對於世界上進行了個人信息保護立法的國家和國際組織的整體水平,APEC私隱框架所提出信息私隱(保護)的九大原則,其數據保護標準較低,執行機制也較有彈性。而根據CBPRs的要求,如果位處不同國家的不同公司統一承諾並遵循APEC私隱框架九大原則,則參與CBPRs的國家不得以保護個人信息為由阻礙個人信息的跨境流動。

  美國推行CBPRs的目的,在於利用其控制與處理個人信息的跨國公司林立的優勢,通過建立低水平保護的個人信息跨境流動秩序,促進個人數據向美國國內匯聚。大魚需要大水,才能獲得足夠的養分。美國的數據法制及其立志,只是因應了美國大公司在境外獲得數據養分的基本需要。

  需要關注的是另一方面,即美國近年來通過越來越嚴格的投資審查等措施,對外國主體訪問存儲在美國的數據加以限制甚至禁止。2018年,美國通過頒布《外國投資風險評估現代化法案》(FIRRMA)授權外國投資委員會(CFIUS),對涉及關鍵基礎設施、關鍵技術、敏感個人數據的美國企業的外國投資實施更嚴格的監管審查;2019年5月,美國政府根據《國際緊急經濟權利法》(IEEPA)頒布「維護信息與通訊技術與服務供應鏈的行政命令」,阻卻外國互聯網企業向美國數據主體提供服務;2020年8月,美國政府宣布所謂的「清潔網絡計劃」。2018年通過的「雲法案」(《澄清數據在海外的合法使用法》,the Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act),在數據的調取上突破了屬地管轄,而採用「數據控制者」標準,使得執法機關有權調取存儲於美國境外,但由受美國法管轄的電子通訊或網絡服務提供者所持有、保管或控制的數據。總之,比起對個人信息出境的監管和審查,美國法律制度及其實施更加重視對個人信息訪問主體的限制。

  三、中國的立法

  中國形成了自己的模式。在我國的現行法律中,《民法典》第四編第六章將個人信息作為一種民事人格權利的客體,賦予權利人一定控制個人信息處理的權能,並規定了信息處理者和國家機關及其人員的相應義務;《刑法》第253條之一提供了對嚴重侵犯公民個人信息行為的刑事規制;《網絡安全法》第37條規定了關鍵信息的境內存儲和出境安全評估制度,並以第66條規定的法律責任為保障。《個人信息保護法》第三章即為「個人信息跨境提供的規則」,包括個人信息出境的前置條件、個人同意事項、關鍵信息特別保護(同現行《網絡安全法》第37條)、國際合作與反制等內容;《數據安全法》中涉及數據出境的總體方針、敏感數據出境審查、法律責任等相關內容。

  若與前述歐盟模式作比較,我國個人信息出境實行標準合同模式,與歐盟的充分性認定強調主權間的協作顯著不同,以商業契約的模式承載了國家主權的意志。但二者具有相同的功能:歐盟通過法律層面的充分性認定將其數據和個人信息法制的價值傳播到其他主權國家,而中國則通過標準合同的方式將中國數據和個人信息法制蘊含的價值植入企業法人等市場主體內部,最終必將影響市場秩序的形式。

  中國模式具有「築堤千里」的效果,也符合中國關於主權的立場。若與美國模式相比,我國雖然強調數據的本地存儲,但也設定了數據和個人信息出境的規則,主要是一事一議的事前審查機制,為「養魚千里」之外留下了河道,既將數據出境的主導權牢牢抓住在手,也為中國平台經濟的發展預設了空間。總體而言,中國創設符合本國實際的數據出境管制模式,強調管制的主導權,也留下出境的通道,可能的發展是如何將河道變成連成片的海洋。粵港澳大灣區也許是一個上佳的試驗之地。

  去中心化趨勢對立法的挑戰

  四、立足於未來的審視

  站在主權國家的當下觀念層面,審視當下各國的數據管制法制,無可厚非。人類社會發展到現在,形成主權國家這種看起來中立的「保證人」制度,以在一個陌生人組成的社會中形成可以信賴的交易秩序。這是一種自上而下的集中式秩序。數據時代對主權提出了新的挑戰,大數據打破了邊際效益遞減的規則,數據平台越大,效益會相應增加,而游動於其上的個人也隨之獲得利益。大數據時代的平台邊界因此注定越過主權國家的國境邊界,其盡頭只會是全世界。主權國家要規限越過國境邊界的平台企業,雖然不無抓手,但也會越來越面臨挑戰。更大的挑戰可能在於,隨着區塊鏈技術的成熟,陌生人之間的交易可以通過分布式記賬的方式保證可信度,交易安全得以保障,此時,大數據時代的平台經濟因此會發展成為一個分布式的自治組織,箇中的要害可能是國家這種保證人角色的弱化。一個沒有至高無上的主權國家作為保證人的秩序,充滿誘惑。也許悖論在於,一方面,主權國家從強化主權權力的本能出發管制數據,如果數據是一群三文魚,把這群魚困在水池中的數據立法,無限放大了主權國家的宰制權,而主權國家基於國境的邊界限制,無法理解主權國家之外的數字世界;另一方面這種基於主權思維的管制與數據的游動本質尖銳對立,當下基於主權思維的數據立法可能只是一時的選擇。基於數字世界可能的去中心化發展趨勢,回頭審視主權國家的數據管制立法,顯然,任何不利於基於區塊鏈技術的分布式數字秩序形成的立法,都可能面臨極大的挑戰。時間將給出答案。

  作者分別為深圳大學港澳基本法研究中心副主任、深圳大學合規研究院研究助理

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