高等法院法官周家明和林雲浩，前日就「泛民」議員就行政長官會同行政會議引用《緊急情況規例條例》（「緊急法」）制定《禁止蒙面規例》（「禁蒙面法」）的司法覆核案頒布書面判決。裁定行政長官會同行政會議在「危害公安」的情況下引用「緊急法」不符基本法規定；由此制定的「禁蒙面法」，對基本權利的限制超符合理需要，不符合相稱性驗證標準，故裁定「違憲」。裁判一出，立即引來社會各界嘩然，警方即時開始暫停就「禁蒙面法」的執法。
筆者尊重法庭裁決，也認為這正好顯示香港司法獨立，但同時認為這個裁決存在很大問題，律政司絕對應該提出上訴。
首先，香港的法律系統，依據其制定的時間分為兩類，在回歸前制定的，和在回歸後制定。這兩類法律的「可審核違憲性」（即香港法院是否有權審核其違憲與否）完全不同。
根據基本法第8條：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。」這裏的「香港原有法律」就是指回歸前的法律。
可見，香港的原有法律，法理上在回歸時已被審核過是否牴觸基本法，如果沒有做出修改，即表明不牴觸基本法，這樣才「予以保留」。
1997年2月23日，全國人大常務委員會作出《關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定》，已經將「緊急法」採納為香港特區的法律。
事實上，臨時立法會在回歸之初，也對所有牴觸基本法的法律條文進行修改，當時「緊急法」同樣通過適應化修訂。
雖然在有關「緊急法」的適應化修訂中，這次基本上只是把原版本上的「總督」和「行政局」，相應地轉換為「行政長官」和「行政會議」。但不能以此認為修訂是倉促的。因為立法會的適應化修訂長達兩年左右，對所有法例逐一審核。有關「緊急法」的修訂在1999年第71號第3條中。這時香港已回歸兩年，參與修訂的立法會議員顯然沒有處於時間壓力下而馬虎行事。由於這個修訂有追溯力，故顯示的法律條文的版本還是1997年7月1日的版本。因此，人大常委會的決定和香港立法會的修訂已足以證明，修改後的「緊急法」符合基本法。
在這種情況下，根據基本法，法院根本無權審核在香港回歸前已制定的、又通過立法機關修改後決定予以保留的法律。而「緊急法」正在此列。
當然，法庭審核「禁蒙面法」是否違憲，這和行政長官會同行政會議引用「緊急法」賦予的權力制定「禁蒙面法」並不矛盾。正如基本法規定，立法會有權制定法律，但法庭也有權通過司法覆核，審核其是否違反基本法一樣。不能說法庭認為「禁蒙面法」違憲，就認為引用「緊急法」是錯的。這是兩回事。
其次，有人認為，「緊急法」在1922年制定，但在1991年，香港已經通過《香港人權法案條例》（「人權法」），故此兩條法例不兼容。
對這個質疑，除了筆者上述分析之外，還可以從修訂的歷史中予以駁斥。「人權法」是1991年制定的，1993年香港立法局修改了一系列涉及刑事罪行的相關條例，旨在保障香港人權。這一系列條例包括《侵害人身罪條例》、《監獄條例》、《刑事訴訟程序條例》、《刑事罪行條例》、《長期監禁刑罰覆核條例》、《緊急情況規例條例》和《陪審員條例》等。「緊急法」正是在這一波修改法律中修訂了罰則。顯而易見，當時社會在「人權法」通過之後，為了適應「人權法」的要求而做出的修訂。故此，修訂後的「緊急法」，不存在和「人權法」不兼容的問題。
再者在1995年，立法局又再次修訂被指與「人權法」相牴觸的法律，包括《公安條例》等。這次由「民主派」主導的修訂，並沒有包括「緊急法」。這再次說明，當時的「民主派」並不認為（修訂過的）「緊急法」不滿足「人權法」的要求。
第三，在法官判決中，認為特首引用「緊急法」有兩個條件，一個是「緊急情況」、另一個是「危害公共安全的情況」。其中，法官認為在「危害公共安全」的情況下訂立規例，不符合基本法，對「緊急情況」是否違憲，則不予裁斷。
如筆者以上分析，這裏的關鍵問題，不是法官最終裁定「緊急法」整體或其中一部分是否「違憲」的問題，而是從一開始，法官就沒有這樣的權力覆核「緊急法」的違憲與否，法庭接受司法覆核中的這個部分根本就是錯的。政府律師抗辯時沒有把法院無權審核放在最重要的位置，這是一個失誤，也可以在上訴時候使用這個理據。
法官把「緊急情況」和「危害公共安全的情況」相區分和對立，這也是錯的。「緊急法」規定「在行政長官會同行政會議認為屬緊急情況或危害公安的情況時，行政長官會同行政會議可訂立任何他認為合乎公眾利益的規例。」這裏確實列舉了「緊急情況」和「危害公安的情況」兩種情況。
法官之所以沒有裁決「緊急情況」，大概是因為基本法第56條規定「行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定附屬法規和解散立法會前，須徵詢行政會議的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外。」有了這個「緊急情況」的字眼，法官感覺不好裁定其違反基本法，於是「放過」了「緊急情況」一馬。
可是，「緊急情況」和「危害公共安全的情況」不是截然對立的，「危害公安的情況」正是現時「緊急情況」中的一種。誰能說，嚴重危害公共安全的現行事件，就不是緊急的？
因此，「緊急法」中的「或」字，不應該理解為兩種並列的、非此即彼的、沒有交集的情況，而應該按照文字的實際意思，理解為兩種有交集但不完全相同的情況。在這種情況下，硬要「抓字蝨」認為基本法沒有「危害公安」的字眼，而裁決「危害公安的情況」下運用「緊急法」是完全錯誤。
事實上，法官認定，政府制定「禁蒙面法」的出發點和引用「緊急法」的依據為「危害公安的情況」，只是由於在政府新聞稿和刊憲時，有「經過逾18星期的激烈示威活動，令香港出現了嚴重公共危險的情況」的引言。在「禁蒙面法」中並無相關字眼。這些一般性的引言是否能論證政府的出發點沒有因為「緊急情況」呢？如果政府提出修改網站上的引言，把其改為「令香港出現了嚴重公共危險的『緊急』情況」，這是否又可以被法官視為「合憲」呢？
如果法官在香港這個危急關頭，依然執著這些小字眼，令人失望。
第四，法官又裁定，「禁蒙面法」不能視為一個「附屬法例」，質疑特首沒有權力制定「禁蒙面法」。所謂「附屬法例」，根據立法會資料，是「指根據或憑藉任何條例訂立並具有立法效力的文告、規則、規例、命令、決議、公告、法院規則、附例或其他文書。該等法例均須獲立法會通過。通過的程序有兩種：先審議後訂立的程序，或先訂立後審議的程序。」
規例屬於「附屬法例」的一種，政府制定規例時可以「先訂立後審議」，這正是現在政府的做法。雖然通常情況下，「附屬法例通常是由政府制定的詳細規則及規例，為實施某條例而須訂立的技術或程序上的細節。」法官據此認為「禁蒙面法」不能視為一個「附屬法例」，繼而認為特首沒有先制定再審議的權力。
但這種「通常」的情況並不排除特殊情況。在「緊急法」中賦予特首廣泛的權力制定影響很大的規例，以應對緊急情況或危害公安的情況，如果說這種規例只能限於「技術或程序上的細節」，這根本與「緊急法」的規定完全不符，也不符「緊急法」制定的原意。再者，「緊急法」是成文法，法律地位在「附屬法例」的定義這種約定俗成的習慣法之上。
第五，至於「禁蒙面法」本身，對基本權利的限制超符合理需要，這點見仁見智。或許「禁蒙面法」的一些細則可以修改，比如給一些場合蒙面（如萬聖節）以合理辯解或豁免的權利。這些並無不可。但以此否定「禁蒙面法」是完全錯誤的。
事實證明，「禁蒙面法」在降低暴亂參與人數方面有積極的作用。如果貿然廢除「禁蒙面法」，只會給社會秩序造成更大的衝擊。政府應該上訴，而且也不應排除全國人大常委會行使釋法權的可能性。
資深評論員
